ACCIONES COLECTIVAS: DEJAR EL MUNDO UN POCO MEJOR

INTRODUCCIÓN

Cuando hace muchos años estudiamos los casos “Kattan”[1], “Ekmekdjian”[2], “Labatón”[3], y los muchos otros que vinieron después, como “Verbitsky”[4], “Badaro”[5], y “Mendoza”[6] comprendimos que la herramienta de las acciones colectivas sería para siempre parte de nuestro futuro ciudadano.

Esas causas y tantas otras a nivel nacional, provincial y de nuestra Ciudad, modificaron el estado de cosas ya no de un sujeto en particular, sino de muchos, indeterminados, desconocidos, anónimos.

Las acciones colectivas han venido para quedarse. Se han instalado en el mundo judicial argentino para dar contenido concreto a los derechos fundamentales, para hacer visible la democracia participativa, e instar a los poderes públicos a dar satisfacción a los derechos humanos y lograr así una sociedad más justa y equitativa.

El propósito de este trabajo es acercar algunas ideas compartidas, y plantear ciertos interrogantes, contradicciones y paradojas que subsisten -fundamentalmente en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires- en esta vía hacia la consagración plena de los derechos colectivos.

 

Caracterización de las acciones colectivas e identificación del objeto procesal. ¿Cuándo estamos frente a un derecho colectivo?

El Estado constitucional de derecho contiene dos esferas interrelacionadas: una de carácter estructural donde se ubican los derechos fundamentales y los derechos humanos, y otra de naturaleza instrumental donde se ubican las garantías políticas y jurisdiccionales, cuya función es servir a la anterior, hacer efectivos los derechos.

Pueden existir situaciones normativas que constituyan simultáneamente un derecho y una garantía. Tal es el caso del amparo.

Es un derecho fundamental y un derecho humano regulado por el artículo 43 de la Constitución Nacional, 14 de la Constitución de la Ciudad, y el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Es a la vez un instrumento al servicio de otros derechos y garantías[7].

La Constitución local reprodujo la figura del amparo con algunas variantes: el artículo 14 permite la declaración de inconstitucionalidad de oficio de la norma en que se funda el acto u omisión lesiva y establece claramente que no es necesario agotar la vía administrativa.

La protección de derechos y garantías constitucionales individuales a través de la vía del amparo mereció y merece aún la redacción de innumerables libros, artículos, fallos, comentarios, discusiones y opiniones diversas.

Los derechos colectivos constituyen, en cambio, un desafío, un camino a recorrer al que a medida que se lo recorre, se le suman más kilómetros.

Lorenzetti prefiere hablar de “procesos colectivos” en lugar de “acciones colectivas” que parecen limitarse a las cuestiones de legitimación y acción. En cambio, los primeros,  se caracterizarían por la existencia de pluralidad de sujetos activos o pasivos, con una pretensión referida al aspecto común de intereses individuales homogéneos o bienes colectivos, y una sentencia que tiene efectos expansivos que exceden a las partes.[8]

La segunda parte del artículo 43 de la CN, al regular el amparo, establece: “Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen el ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización”.

El artículo 14 de la Constitución de la CABA menciona en su segundo párrafo: “Están legitimados para interponerla cualquier habitante y las personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos, cuando la acción se ejerza contra alguna forma de discriminación, o en los casos en que se vean afectados derechos o intereses colectivos, como la protección del ambiente, del trabajo y la seguridad social, del patrimonio cultural e histórico de la Ciudad, de la competencia, del usuario o del consumidor” [9].

Adviértase que los textos mencionan el tipo de proceso (amparo), los derechos protegidos y los legitimados para su interposición.

Con relación a los derechos protegidos, la Constitución Nacional menciona la no discriminación, el ambiente, la competencia, y los derechos del usuario y del consumidor, y continúa “así como a los derechos de incidencia colectiva en general”.

La Constitución local reitera la no discriminación, el ambiente, la competencia y los derechos del usuario y consumidor, a la vez que agrega el trabajo y la seguridad social[10], y el patrimonio cultural e histórico de la Ciudad.

En ambos casos la mención que efectúan las Constituciones es simplemente enunciativa, ya que se habla de los derechos de incidencia colectiva “en general” (Constitución Nacional).

En la local la expresión “intereses colectivos, como la protección del ambiente…” da la idea de que en modo alguno su enunciación agota el universo de esos derechos.[11]

Al analizar diversas causas, se advierte que no han sido los derechos en sí mismos quienes han dotado a las acciones de un carácter colectivo, sino que ha sido la pretensión específicamente esgrimida con relación a ese derecho la que ha determinado tal carácter.

Así, por ejemplo, la causa “Asociación Benghalensis y otros c/Estado Nacional”[12] muestra el carácter colectivo que adquiere el derecho a la salud, cuando lo que se reclama es que el Estado cumpla con su deber de asistencia, tratamiento, rehabilitación y suministro de medicamentos a enfermos de HIV.

De igual modo, en el caso “Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c/Ministerio de Salud”[13] , se hizo lugar a la acción planteada por una asociación civil dedicada a la defensa de estos enfermos, que impugnaba una resolución del Ministerio de Salud que excluía del tratamiento cubierto por el Programa Médico Obligatorio (PMO) a quienes no hubieran tenido brotes o exacerbaciones en los últimos dos años o padecieran síndrome desmielinizante aislado.

En el caso “Viceconte Mariela C. c/Ministerio de Salud y Acción Social”[14], la Cámara Contencioso Administrativa Federal ordenó al Estado que cumpla con el cronograma de tareas, obras y adquisiciones pertinentes para producir la vacuna contra la Fiebre Hemorrágica Argentina, ante las demoras constatadas y el incremento de la epidemia existente.

En el ámbito de la Ciudad, la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia[15] solicitó que se ordenara al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires cumplir con su obligación constitucional e indelegable de asegurar y financiar el acceso a la educación inicial de los niños y niñas de la Ciudad (art. 24 CCABA). Mencionó que esa obligación había sido sistemáticamente incumplida durante los ciclos lectivos anteriores, y que miles de niños habían quedado excluidos del sistema educativo por falta de vacantes. La Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario confirmó la sentencia de primera instancia que ordenó al Gobierno de la Ciudad que cesara en su omisión de asegurar y garantizar el acceso a la educación inicial de los niños y niñas de cuarenta y cinco días a cinco años.

En el caso “Iglesias, José Antonio y otros c/GCBA” se reclamaba la refacción de establecimientos escolares con el fin de resolver cuestiones de infraestructura, servicios e inseguridad con posterioridad a los hechos ocurridos en República de Cromagnon. La sentencia de primera instancia fue confirmada por la Sala II de la Cámara del Fuero y ordenó la presentación de un plan de obras actualizado para superar las irregularidades detectadas en cada establecimiento educativo.[16]

Otro caso relevante fue “Acuña, María Soledad c/GCBA s/Amparo”[17], donde la actora, invocando el carácter de diputada, ciudadana y vecina, promovió acción de amparo contra la Ciudad de Buenos Aires con el objeto de que se ordenara la inmediata ejecución de los actos necesarios tendientes a generar condiciones de seguridad y de habitabilidad mínima para las pacientes internadas en el Hospital Neuropsiquiátrico Dr. Braulio Moyano y, paralelamente, estableciera un programa de reparación total de las condiciones edilicias, de infraestructura, de limpieza de las instalaciones y cuidado personal de las internas. La sentencia de Cámara confirmó el decisorio de primera instancia y ordenó diseñar un plan tendiente a dotar al Hospital de condiciones de habitabilidad, llevando a cabo las obras, reparaciones y remodelaciones que resultaran necesarias, de forma tal que respetara la dignidad de las pacientes y garantizara su atención adecuada; además de ordenar la cobertura de cargos y la provisión de ropa de cama adecuada y suficiente.

Muy similares al caso “Acuña” fueron las causas “Asesoría Tutelar N° 1 c/GCBA s/Amparo” EXP 24708, donde la pretensión fue encaminada a las mismas prestaciones en el Hospital José T. Borda, y “Asesoría Tutelar N° 1 c/GCBA s/Amparo” EXP 17091 referida al Hospital de Emergencias Psiquiátricas Torcuato de Alvear.  En ambos, la Cámara de Apelaciones confirmó las sentencias de primera instancia ordenando la ejecución de obras de infraestructura, la mejora de las condiciones edilicias y otras prestaciones afines.[18]

Los casos mencionados ilustran con claridad que el derecho a la salud, o el derecho a la educación -entre muchos otros- ha adquirido carácter de derecho colectivo en virtud de las prestaciones específicas solicitadas, encaminadas a dar satisfacción a los derechos de un número indeterminado de afectados.

Según Víctor Trionfetti lo que debería identificarse no son los derechos protegidos sino las situaciones que se tutelan, que pueden comprender tanto a una determinada clase de sujetos, como a una determinada clase de bienes o de derechos. El punto de orientación básica está definido por la posibilidad de afianzar la tutela efectiva y la seguridad jurídica. Por ejemplo, el aire puro -menciona- puede ser tanto un derecho como un bien. Si lo reclaman personas que trabajan en una mina, no puede hablarse de un derecho al aire puro, pues su trabajo hace inexistente ese bien. Pero sí, como tienen derecho a la salud, podrán reclamar normas de higiene y seguridad en el trabajo que los protejan y disminuyan el riesgo de respirar aire viciado[19].

Sin embargo, en el caso “Pisoni Carlos c/GCBA s/amparo s/recurso de inconstitucionalidad concedido” el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, señaló: “Así, los derechos a los que el art. 14 le acuerda un carácter colectivo son: “…la protección del ambiente, del trabajo y de la seguridad social, del patrimonio cultural e histórico de la Ciudad”. Ninguno de esos derechos muestra la parte actora estén en juego en el sub lite”.[20] Parecería entonces, que para el Alto Tribunal local, los únicos derechos colectivos serían los mencionados en el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad.

 

El caso “Halabi”. Antes y después.

Aunque ya lleva algunos años, el caso “Halabi c/Estado Nacional” dictado por la Corte Suprema Nacional el 24 de febrero de 2009, sentó algunas ideas y directrices que marcaron -y marcan hoy- el rumbo de las acciones colectivas. De allí que decimos que existe un antes y un después de “Halabi” en el curso de estas causas.

En primer lugar la Corte distingue tres categorías de derechos: individuales, de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, y de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos.

En segundo lugar menciona que siempre la comprobación de la existencia de un “caso” es imprescindible ya que no puede perseguirse el control de la mera legalidad.

Luego reitera que en los casos de afectación a derechos individuales, el legitimado es su titular. Los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos (art. 43 de la Constitución Nacional) son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado.

En estos supuestos la petición debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, que pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna.

La pretensión debe ser focalizada en la incidencia colectiva del derecho porque la lesión a este tipo de bienes puede tener una repercusión sobre el patrimonio individual, como sucede en el caso del daño ambiental, pero esta última acción corresponde a su titular y resulta concurrente con la primera.

Una tercera categoría está conformada por los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. Tal sería el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados. En estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño.

Actualmente no hay en nuestro derecho una ley que reglamente el ejercicio efectivo de las denominadas acciones de clase. Frente a esa falta de regulación, que constituye una mora que el legislador debe solucionar cuanto antes sea posible, la Corte establece que para facilitar el acceso a la justicia que la Ley Suprema ha instituido, es obligación de los jueces darle eficacia.

También procederá cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados.

La Corte, ante la ya advertida ausencia de pautas adjetivas mínimas que regulen la materia, entiende que la admisión formal de toda acción colectiva requiere la verificación de ciertos recaudos elementales que hacen a su viabilidad, tales como la precisa identificación del grupo o colectivo afectado, la idoneidad de quien pretenda asumir su representación y la existencia de un planteo que involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y homogéneas a todo el colectivo.

Es esencial, asimismo, que se arbitre en cada caso un procedimiento apto para garantizar la adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio, y que se implementen adecuadas medidas de publicidad orientadas a evitar la multiplicación o superposición de procesos colectivos con un mismo objeto, a fin de aventar el peligro de que se dicten sentencias disímiles o contradictorias sobre idénticos puntos.

A riesgo de haber pecado por exceso, el detalle de esta sentencia nos muestra todos los tópicos presentes en las acciones colectivas: la debida identificación del objeto de la acción, el o los sujetos legitimados para interponerla, el procedimiento aplicable, la necesidad de su debida publicidad, el alcance de la sentencia y los efectos de la cosa juzgada sobre el resto del colectivo involucrado.

Trataremos algunos de esos puntos en lo sucesivo, con especial hincapié en algunas de las causas relevantes de la Corte Suprema y de la Ciudad de Buenos Aires, ya que su agotamiento resulta imposible, en virtud de la riqueza temática y diversidad de respuestas que han dado nuestros tribunales.

 

Algunas cuestiones en torno a la legitimación en general.

Uno de los problemas más importantes de las acciones colectivas consiste en determinar cuándo se está frente a un “caso”, “causa” o “controversia” de carácter colectivo, cuestión que se relaciona íntimamente con el problema de la legitimación.

En “Halabi” la Corte expresamente señala que en todos los supuestos “la comprobación de la existencia de un “caso” es imprescindible” ya que no se admite una acción que persiga el control de la mera legalidad de una disposición.

En “Asociación por los Derechos Civiles c/Estado Nacional”[21] la Corte insistió en que el Poder Judicial de la Nación sólo interviene en el conocimiento y decisión de "causas" (artículo 116 de la Constitución Nacional), y que la legitimación procesal constituye un presupuesto necesario para que exista una causa o controversia. La existencia de "caso" presupone la de "parte", quien debe demostrar que persigue en forma concreta la determinación del derecho debatido y que tiene un interés jurídico suficiente en la resolución de la controversia o, que los agravios expresados la afecten de forma "suficientemente directa" o "substancial".

También destacó que la ampliación de la legitimación derivada de la reforma constitucional del año 1994 no ha modificado la exigencia de tal requisito, ya que los nuevos sujetos legitimados también deben acreditar que su reclamo tiene "suficiente concreción e inmediatez" y no se trata de un mero pedido en el que se procura la declaración general y directa de inconstitucionalidad de normas o actos de otros poderes.

Con cita de ese fallo, el Tribunal Superior de Justicia local anuló todo lo actuado y rechazó la demanda interpuesta por los señores Raúl Marcelo Brunel y Oscar A. Traviesas, quienes, invocando su condición de habitantes de la Ciudad de Buenos Aires, habían promovido una demanda de amparo contra el GCBA con el objeto de que se declarase la inconstitucionalidad del decreto N° 376/11 que, a su entender, situaba a las Comunas como un organismo más dentro de la órbita del Poder Ejecutivo, a la vez que sostenían que las funciones que se atribuían al Consejo Consultivo Comunal en la ley N° 1777 eran las mismas que se asignaban a las Unidades de Atención Ciudadana (UAC) en el decreto impugnado. Los actores habían obtenido sentencia favorable en primera y segunda instancia[22].

Idéntica solución por idéntico planteo, adoptó el mismo Tribunal en la causa “Cabandié, Juan y otros s/amparo s/recurso de inconstitucionalidad concedido”, de fecha 31 de marzo de 2015[23].

La exigencia de “caso” que efectúa el Tribunal Superior local, en consonancia con la Corte Nacional, impide entender al amparo colectivo como acción popular, ya que, según se ha visto, el control de la mera legalidad no se encuentra permitido en el universo de estas acciones.

Sin embargo, si bien esa es la interpretación que se efectúa a nivel federal, la lectura de la versión taquigráfica de las sesiones de la Convención Constituyente de la Ciudad al tratar la acción de amparo, deja algunas dudas al respecto.

El convencional Gustavo Vivo expresó: “Para defender estos derechos estamos proponiendo un paso adelante, a través de la consagración de una amplia legitimación para accionar en su defensa. Así, hemos establecido que esta acción podrá ser ejercida por cualquier habitante o por las entidades que estén vinculadas a la defensa de esos intereses difusos… Seguramente habrá quienes se asusten y se preocupen, probablemente de buena fe, con la "industria del juicio" a la que puede dar lugar la instauración de la llamada acción popular que legitima a cualquier habitante para accionar en defensa de los intereses difusos. Sin embargo, no existe esa "industria del juicio"; la experiencia lo demuestra en aquellas provincias en las que se ha consagrado este instituto, como por ejemplo Córdoba, La Rioja, San Luis, San Juan, Tierra del Fuego, Río Negro y Neuquén. Es decir, la experiencia recogida en las provincias argentinas testifica nuestra afirmación”.

El convencional Brailovsky, al tratar el amparo colectivo señaló: “Aceptar y garantizar las acciones de amparo vinculadas con los intereses difusos es permitir que cualquier ciudadano defienda judicialmente el interés social sin necesidad de demostrar estar afectado en forma personal”.

Zaffaroni agregó: “En cuanto al tercer párrafo, me parece también suficientemente generoso porque consagra virtualmente, a diferencia de la Constitución Nacional –el convencional Brailovsky decía correctamente que es un texto harto lavado–, algo cercano a la acción popular”[24].

El Máximo Tribunal local, sin embargo, coincide con la Corte Suprema. En el caso “Epszteyn”[25], los actores habían obtenido una medida cautelar que suspendía el llamado a una licitación pública realizada por AUSA en el marco de una acción donde se solicitaba su nulidad. El Tribunal Superior rechazó la medida cautelar, anuló todo lo actuado y dispuso el archivo de la causa, expresando que: “El menoscabo del principio de legalidad invocado como eje central del planteo de los actores reviste una generalidad tal que impide considerar que el acto que pretenden impugnar pueda irrogarles, como ciudadanos o como legisladores, un perjuicio directo o inmediato respecto de alguna situación jurídica protegida por el ordenamiento capaz de configurar un caso”.

En el caso “Teso”[26] los actores solicitaban la declaración de nulidad de los actos administrativos que autorizaban las tareas de remoción de los adoquines en el casco histórico del barrio de San Telmo.

La medida cautelar dictada en primera instancia y confirmada por la Sala II CAyT, fue revocada por el Tribunal Superior. En lo que aquí interesa, el voto del Juez Lozano destacó que los actores no tienen legitimación para cuestionar la validez de los actos administrativos dictados en el marco de la licitación pública en cuestión, pero sí están legitimados para obrar en protección del patrimonio cultural e histórico de la Ciudad. Al respecto ordenó suspender el pleito hasta que se adoptara un mecanismo de difusión lo suficientemente amplio que permitiera la participación en el pleito de todas las personas que se estimen con derecho a hacerlo, principalmente los vecinos del barrio de San Telmo.

Se advierte con los casos reseñados que las aristas son diversas, y con frecuencia los tribunales no coinciden en la apreciación del alcance colectivo del derecho invocado. Los derechos esgrimidos entrelazan su apreciación con las normas impugnadas, lo que deriva, en algunos casos, en el desconocimiento de la legitimación, por entender que no existe un “caso” judicial y que por lo tanto, resulta vedado al Poder Judicial la intromisión en las facultades de la Administración so pena de contravenir el artículo 106 de la Constitución local.

 

El caso particular de la legitimación del Ministerio Público Tutelar

El artículo 53 de la ley 1903 establece –en lo que aquí interesa- que son funciones de los Asesores de las respectivas instancias:

1) Asegurar la necesaria intervención del Ministerio Público Tutelar en las cuestiones judiciales suscitadas ante los tribunales de las diferentes instancias, en toda oportunidad en que se encuentren comprometidos los derechos de las personas menores de edad o de los/las incapaces, emitiendo el correspondiente dictamen y

2) Promover o intervenir en cualquier causa o asunto y requerir todas las medidas conducentes a la protección de los derechos de las personas menores de edad, de los/las incapaces o inhabilitados/as, de conformidad con las leyes respectivas cuando carecieren de asistencia o representación legal; fuere necesario suplir la inacción de sus asistentes o representantes legales, parientes o personas que los o las tuvieren a su cargo, o hubiere que controlar la gestión de estos/estas últimos/as.

A su turno, el artículo 17 referido a la competencia, establece que corresponde al Ministerio Público -en general- :

“1) Intervenir en todos los asuntos en los que se hallaren involucrados el interés de la sociedad y el orden público.

2) Promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad…

6) Velar por la observancia de la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y las leyes nacionales y locales…

9) Promover o intervenir en causas concernientes a la protección de las personas menores de edad, incapaces e inhabilitados y sus bienes y requerir todas las medidas conducentes a tales propósitos, de conformidad con las leyes respectivas, cuando carecieren de asistencia o representación legal; fuere necesario suplir la inacción de sus asistentes y representantes legales, parientes o personas que los tuvieren a su cargo; o hubiere que controlar la gestión de estos últimos…”

Existen numerosas causas promovidas en el Fuero Contencioso Administrativo y Tributario que tuvieron como fin la mejora edilicia de hospitales, de paradores, la promoción de una política pública tendiente a asistir a personas menores de edad que consumen paco, la construcción de establecimientos educativos[27] , etc. En todos ellos se reconoció legitimación al Asesor Tutelar y se dictaron sentencias que aún hoy se encuentran en etapa de ejecución. Fueron litigios estructurales en algunos casos, con múltiples prestaciones diversas referidas a las temáticas particulares de cada objeto procesal.

Sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia al revocar una sentencia de la Sala I CAyT, rechazó una demanda promovida por el Asesor Tutelar. Allí se solicitaba garantizar la internación en una unidad de terapia intensiva pediátrica de los pacientes que así lo requirieran, así como diseñar y ejecutar un plan de prevención y atención de los casos de bronquilitis previo al brote de la enfermedad en época invernal.

El voto del juez Lozano expresó que “…para que el Asesor Tutelar pueda iniciar una acción judicial en representación de las personas menores de edad y de los incapaces debe demostrar que aquellos no tienen representación legal o que carecen de asistencia, o bien un interés público que predomine sobre el derecho que tuviere el representante del menor o incapaz y cuya promoción le esté atribuida al asesor tutelar… El modo genérico como se propone la representación de un grupo indeterminado de niños, niñas y adolescentes, invocando la defensa de derechos colectivos, no resulta suficiente, sino que es necesario traer un reclamo concreto que mínimamente corresponda a los miembros de la clase cuya representación invoca”.[28] 

En igual sentido se han expedido las Salas I y II de la Cámara CAyT, con remisión al expediente referido[29].

El nuevo Código Civil y Comercial en su artículo 103 establece la posibilidad de intervención complementaria o principal del Ministerio Público en el ámbito judicial.

La complementaria se da cuando se “encuentran involucrados intereses de personas menores de edad, incapaces y con capacidad restringida”. La principal se da -en lo que aquí interesa- cuando los derechos de los representados se encuentran comprometidos y existe inacción de los representantes, o cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la representación.

El último párrafo menciona: “En el ámbito extrajudicial, el Ministerio Público actúa ante la ausencia, carencia o inacción de los representantes legales, cuando están comprometidos los derechos sociales, económicos y culturales”.

Una cuestión que resulta interesante indagar es qué ocurre con los derechos de incidencia colectiva, por ejemplo: en los casos de protección del ambiente, del patrimonio histórico o cultural, o los derechos de usuarios y consumidores. ¿Se puede pensar que los menores e incapaces no tienen derechos colectivos, o que al no encontrarse afectados “directamente” sus derechos, puede negarse la intervención del Asesor Tutelar? 

Entendemos que los tribunales deberán interpretar esta nueva norma. La intervención complementaria del Asesor Tutelar debería ser especialmente considerada, porque los menores, personas incapaces y con capacidad restringida gozan de los mismos derechos colectivos que los mayores de edad, y el Código Civil establece que la falta de intervención de ese magistrado causa la nulidad relativa del acto.

Con relación a la intervención principal, también requiere una reflexión. El Código Civil establece que procede ante la inacción de sus representantes legales. Si se piensa que ello apunta a la protección de los derechos individuales solamente, entonces debemos pensar que se están negando los derechos colectivos a las personas menores e incapaces. O, en otro sentido, que sus derechos colectivos sólo se resumen a los derechos económicos, sociales y culturales, para los cuales el Ministerio Público sólo tiene permitida la actuación extrajudicial, sin poder luego, ante la negativa o silencio de la Administración, accionar judicialmente.

Sin soslayar la vigencia reciente del Código Civil, aún con anterioridad no parece haber sido requerida la intervención complementaria por parte de los Asesores Tutelares. Tampoco los tribunales han remitido en vista las causas con miras a ella.

En lo sucesivo, habrá que ver cuál es la interpretación que se efectúa del texto legal y qué actuación requieren los magistrados del Ministerio Público al respecto.

 

La conducción del proceso colectivo: directivas de la Corte y desolación de los jueces de primera instancia. ¿Qué hacer?

Ya vimos que en “Halabi” la Corte señala que debe existir una ley que determine cuándo se da una pluralidad relevante de individuos que permita ejercer dichas acciones, cómo se define la clase homogénea, si la legitimación corresponde exclusivamente a un integrante de la clase o también a organismos públicos o asociaciones, cómo tramitan estos procesos, cuáles son los efectos expansivos de la sentencia a dictar y cómo se hacen efectivos.

Frente a esa falta de regulación que, constituye una mora del legislador, insiste en que la disposición constitucional es claramente operativa, y es obligación de los jueces darle eficacia cuando se aporta nítida evidencia sobre la afectación de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular, pues las garantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la Constitución e independientemente de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para su vigencia efectiva[30].

Luego de “Halabi”, en “PADEC c/Swiss Medical[31] la Corte admitió la legitimación de la actora y admitió inclusive la vía ordinaria para el debate colectivo. Ordenó al juez identificar en forma precisa el colectivo involucrado, supervisar la idoneidad del representante del colectivo y controlar que se mantenga a lo largo del proceso, arbitrar un procedimiento apto para la notificación de las personas interesadas, e implementar medidas de publicidad para evitar la multiplicidad de procesos.

En el caso “Municipalidad de Berazategui c/ Cablevisión”[32] la Corte, al advertir un incremento de causas colectivas y el riesgo de sentencias contradictorias, decidió crear un Registro de Acciones Colectivas donde se inscriban todos los procesos de esa naturaleza que tramiten ante los tribunales del país. Anticipó que la creación se haría mediante Acordada, que finalmente se dictó el 1 de octubre de 2014. Allí se crea el Registro Público de Procesos Colectivos que funciona con carácter público, gratuito y de acceso libre en el ámbito de la Secretaría General y de Gestión de la Corte[33].

Con posterioridad, en “Consumidores Financieros c/Prudencia”[34] la Corte, luego de remitirse a “Halabi” ha dicho que la ausencia de norma no puede dejar sin protección derechos fundamentales.

La Corte Suprema reitera que la admisión de acciones colectivas requiere verificar:

1. a) una causa fáctica común,
2. b) una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos del hecho y
3. c) la constatación de que el interés individual considerado aisladamente no justifique la promoción de una demanda judicial.

La causa “Kersich, Juan Gabriel y otros c/Aguas Bonaerenses[35] resulta novedosa porque fue iniciada por 25 actores y con posterioridad se sumaron 2641 personas más, que reclamaban agua potable. El juez los admitió y ordenó a la demandada el informe respectivo con relación a cada uno.

La Corte dijo allí que el proceso judicial no puede ser un “juego de sorpresas” que desconozca el principio cardinal de buena fe que debe imperar en las relaciones jurídicas. Los jueces provinciales no pudieron integrar de manera intempestiva y sorpresiva a un número exorbitante de actores al amparo colectivo. Debieron arbitrar los medios procesales necesarios que, garantizando adecuadamente la defensa en juicio del demandado, permitieran que las decisiones adoptadas en el proceso alcanzaran a la totalidad del colectivo involucrado, sin necesidad de que sus integrantes deban presentarte individualmente en la causa, lo que desvirtúa estas acciones. Los obstáculos formales no pueden impedir la satisfacción del derecho colectivo involucrado y los jueces deben garantizarlo.

En “García José c/PEN s/amparo”[36] la Corte Suprema si bien no admitió el recurso de salto de instancia planteado, advirtió la multiplicidad de causas iniciadas por la misma acción e hizo saber a los magistrados de todo el país que debían inscribir el proceso como colectivo y adoptar las medidas necesarias para evitar que la multiplicidad de procesos redundara en un dispendio innecesario de recursos materiales o humanos o sentencias contradictorias.

Las causas mencionadas demuestran la preocupación del Alto Tribunal por la unificación de estos procesos en un solo juzgador, con el fin de evitar la multiplicación de expedientes, el dictado de sentencias contradictorias y la existencia de personas afectadas que resulten excluidas de la protección constitucional. Para eso, exhorta a los jueces a adoptar todas aquellas medidas que resulten conducentes para la dirección de la causa.

Nuestra ley de amparo contenía en su artículo 27 las disposiciones relativas al amparo colectivo. Allí se ordenaba la inscripción de la acción en un registro de amparos colectivos, que se creaba al efecto, con el fin de que informara en el plazo de un día sobre la existencia de otras acciones de objeto equivalente, o que estuvieran referidas al mismo derecho o interés colectivo o que alcanzaran en forma total o parcial al mismo colectivo. A su vez ordenaba la citación por diez días mediante edictos a todos aquellos que de acuerdo al derecho sustancial hubiesen estado legitimados para demandar o ser demandados en el amparo, para que tomaran la intervención que les correspondiera como litisconsorte de la parte principal y con sus mismas facultades procesales [37].

Dicho artículo fue vetado porque la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires dictaminó en sentido contrario a su sanción, al entender que el tribunal competente no debería dictar medidas cautelares sin el informe previo del Registro Público de Amparos Colectivos, y porque su redacción podría vulnerar la disposición del artículo 113 inciso 2 de la CCABA que reserva esta acción en abstracto para el Tribunal Superior de Justicia[38].

El juez de primera instancia dicta la primera resolución y ejecuta la última.

Es precisamente en la primera instancia donde deben fijarse las pautas necesarias para el trámite de la causa y para la ejecución de la sentencia firme, ya que la conducción del proceso colectivo en todas sus etapas suele aparejar cuestiones complejas.

El artículo 8 de la ley 2145 que regula los requisitos de la demanda, establece “En caso de amparo colectivo, además de los requisitos anteriores, se debe identificar al grupo o colectivo afectado”.

¿Sobre quién recae este deber? Tal como está redactada la norma pareciera ser que es el propio actor quien debe identificar al grupo. No pareciera ofrecer demasiada dificultad esta identificación en términos generales.

Sin embargo, entendemos que la norma apunta a la identificación del colectivo con miras a su notificación o al conocimiento de la existencia de la causa y sus posibles consecuencias por parte de las personas afectadas.

La Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario local, dictó el Acuerdo N° 5, de fecha 30/11/2005, mediante el cual creó en el ámbito de la Secretaría General el Registro de Amparos Colectivos, entendiendo por tales todos aquellos donde se debatan derechos o intereses colectivos como así también los dirigidos contra actos u omisiones susceptibles de afectar el derechos de varias personas, o bien cuando la legitimación activa se funde en lo dispuesto por el artículo 14 segundo párrafo de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.

Dentro de las 24 horas de recibido un amparo colectivo, el juez debe comunicar a la Secretaría General los datos del expediente (nombre de las partes y letrados, fecha y hora de asignación) y el objeto de la pretensión. Si del Registro resulta que con anterioridad se radicó un proceso donde se ventilan cuestiones análogas, lo hará saber sin demoras al magistrado oficiante,  a los fines que correspondan.

No puede soslayarse que la posible presentación de numerosas personas en el expediente podría dificultar la tramitación, restar celeridad al amparo y complejizar en demasía el curso procesal de las actuaciones.

Para ello, la aplicación supletoria de las normas del Código Contencioso Administrativo y Tributario prevista en el artículo 28 de la ley de amparo, permite a los jueces -en cumplimiento del artículo 27, inciso 5 ap. e)- lograr la mayor celeridad procesal mediante la unificación de personería prevista en el artículo 48 del CCAyT, a los fines de que un representante único continúe el impulso del proceso.

Recientemente, en la causa “Barbaro, Néstor Omar y otros c/GCBA s/amparo”[39] el juez de primera instancia ordenó hacer saber la existencia, objeto y estado procesal de la causa, donde se pretendía que el Gobierno de la Ciudad realizara la evaluación del impacto ambiental en el barrio de Liniers Norte, en la zona que tiene relación con la circulación y guarda de vehículos de transporte urbano automotor. Ordenó a quienes tuvieran un interés jurídico relevante en integrar el frente actor o demandado y, en particular a los vecinos de la zona, que en el plazo de treinta días se presentaran con el fin de manifestar lo que por derecho corresponda, bajo apercibimiento de continuar con el juicio según su estado.

A tal fin, puso en cabeza del Gobierno el deber de comunicar lo anterior a través de su publicación en el sitio web oficial del GCBA mediante un banner destacado u otro medio similar por el plazo de treinta días. Por otra parte ordenó la publicación de edictos en el Boletín Oficial y libró oficio a la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (AFSCA) con el fin de que se publiquen edictos por el plazo de cinco días. Requirió especialmente su transmisión a través de la televisión abierta, canales de aire, señales de noticias nacionales y radio.

Creemos auspiciosa la medida adoptada por el magistrado, ya que establece plazos y pautas claras de intervención de las personas interesadas en el pleito.

La cuestión de la comunicación podría resolverse con una adecuada publicidad efectuada en la página web del Consejo de la Magistratura y del Gobierno de la Ciudad, quienes deberían, por otra parte, dar difusión al sitio informático, con el fin de que la ciudadanía tome conocimiento de la existencia de causas colectivas, de su objeto, y del juzgado donde se encuentra radicado.

 

Modos anormales de terminación del proceso

La pregunta que motiva este tópico es si resulta disponible la acción colectiva, de modo de habilitar un modo anormal de culminación del proceso.

Gil Domínguez se expide en sentido negativo. De lo contrario, considera que -por ejemplo- ante el desistimiento debería ser procesalmente posible que otro sujeto legitimado pudiese continuarla[40].

En el caso “García Elorrio, Javier c/GCBA y otros s/amparo”[41] el juez rechazó el desistimiento de la acción y del derecho realizado por el actor, y admitió la solicitud de intervención efectuada por la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia como tercero, luego de que la sentencia favorable de primera instancia fuera confirmada por la Sala I de la Cámara de Apelaciones.

Allí el magistrado señaló: “… [E]n la medida en que el actor ha accionado en defensa de un derecho que no es sólo suyo, sino que también compete al resto de los ciudadanos y ciudadanas de Buenos Aires, en modo alguno puede desistir de un derecho que comparte con un colectivo, beneficiario de los efectos de las sentencias de fondo que se han dictado en autos… la puesta en marcha de un procedimiento como el denominado “presupuesto participativo” resulta una cuestión de “interés general”, en virtud no sólo de su obligatoriedad constitucional sino, sobre todo, en cuanto constituye un instrumento para la materialización o ejercicio de otros derechos fundamentales … se trata de un elemental postulado jurídico que impide disponer de lo ajeno y que encuentra incluso correlato en la normativa penal”.

La cuestión que se plantea con posterioridad a esto es qué ocurre cuando el juez rechazó el desistimiento, pero el actor se niega en la práctica a continuar con el trámite de la causa. Si aún no se dictó sentencia, se planteará el interrogante de qué hacer frente a un planteo de caducidad de instancia formulado por la contraria, o, si el propio juzgado puede decretarla de oficio ante la inacción del requirente.

Sabido es que en los casos de caducidad de instancia, el proceso puede iniciarse nuevamente por parte del mismo actor o cualquier otro que integre el colectivo involucrado.

Sin embargo, consideramos que la solución debe ser otra.

Si volvemos a la ley orgánica del Ministerio Público Nº 1903, el artículo 17, como vimos, establece que corresponde al Ministerio Público -en general- intervenir en todos los asuntos en los que se hallaren involucrados el interés de la sociedad y el orden público, promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad y velar por la observancia de la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y las leyes nacionales y locales, entre otras funciones.

De modo que en las causas colectivas, ante un caso de desistimiento, debería ser el Ministerio Público Fiscal quien continuara la acción, ya que dentro de sus competencias se encuentra la defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad.

Sostiene Martín Ocampo que “… al Ministerio Público Fiscal le es dado intervenir para que en ejercicio de la imparcialidad que le es propia, actúe en el proceso judicial en pos de señalar cuál es el interés general que debe primar en el caso. Cuestión sobre el cual deberá expedirse el juez al resolver finalmente la cuestión”.

Y continúa: “el interés social o interés general a ser resguardado por el Ministerio Público Fiscal en causas en las que intervenga la Administración, deberá estar destinado a resguardar aquello que no es disponible por los individuos ni por el propio Estado y cuya protección concierne a todos, pero que el constituyente ha colocado en cabeza del órgano Ministerio Público”[42].

El vetado artículo 27 de la ley de amparo establecía que cualquiera fuera el legitimado que promoviera un amparo colectivo, para arribar a un acuerdo conciliatorio o transacción debía correrse vista previa al Ministerio Público Fiscal, quien tenía el deber de expedirse respecto de la adecuada consideración de los intereses generales de la sociedad.

Agregaba que la sentencia homologatoria requeriría de auto fundado y sería apelable y que el acuerdo dejaría a salvo a los particulares afectados quienes podrían apartarse de la solución general adoptada para el caso e iniciar las acciones individuales que correspondieran.

La solución de la norma parecía clara y justa, consonante con la Constitución y la ley del Ministerio Público.

Si los derechos colectivos no son disponibles, cualquier modo de terminación del proceso debe interpretarse con carácter restrictivo, asegurar una adecuada intervención del Ministerio Público en pos de la legalidad  y de los intereses generales de la sociedad, y dejar siempre a salvo la posibilidad de que los particulares afectados por esa decisión puedan promover acciones en defensa de sus derechos.

En un caso reciente resuelto en primera instancia donde se debatía la legitimidad de una disposición de la Dirección General de Interpretación Urbanística que autorizaba una obra en construcción, el juez actuante hizo lugar a la acción, declaró la nulidad de la disposición, y ordenó a la Administración que determinara la modalidad en que se readecuaría el proyecto de la obra impugnada, a efectos de dar debido cumplimiento a la totalidad de las normas legales vigentes.

Lo curioso del caso fue que el juez advirtió que la obra, al momento de dictar sentencia, se encontraba en un estado de avance contrario a lo dispuesto en las normas legales e instó a la Administración a determinar el modo de readecuación.

Por otro lado, no reconoció como hábiles para impedir su decisión, las tratativas existentes entre el Consorcio de Propietarios lindero y el fideicomiso demandado relativas al reconocimiento de la medianería y su indemnización.

A tal fin, consideró que “… el planeamiento urbano es un bien público indisponible por los particulares, y la administración se halla obligada a la observancia irrestricta de esas normas en función del principio de juridicidad”[43].

 

Conclusiones.

La Constitución Nacional y la Constitución de la Ciudad establecen un abanico de derechos colectivos que no se agotan en la enunciación de sus textos.

Los fallos posteriores a sus respectivos dictados demuestran, sin dudas, el reconocimiento que se ha hecho de las cuestiones colectivas y de cómo ellas modificaron la realidad de su tiempo.

Queda mucho camino por recorrer, no sólo porque el mundo complejo en que vivimos plantea nuevos desafíos a la Administración y a los tribunales, sino porque quienes trabajamos con la cosa pública, desde nuestros respectivos roles estamos llamados a atender la directiva constitucional de estos derechos.

La inexistencia de leyes regulatorias de su trámite no debe impedir su satisfacción, siendo consientes de que la tutela judicial efectiva adopta matices diferentes a la de los derechos individuales.

No se trata de suplir a la Administración ni contravenir el artículo 106 de la Constitución local. Se trata de dar carnadura a los derechos, de pensar en la satisfacción colectiva de la que todos los habitantes gozamos cuando algo mejora en el colectivo involucrado.

Poderes políticos, Poder judicial, Ministerio Público, organizaciones no gubernamentales, sociedades intermedias, ciudadanos afectados, todos ocupamos un lugar decisivo en la gesta del cambio.

Cito por fin, a Ralph Waldo Emerson (1803-1882), escritor, poeta y filósofo estadounidense quien decía: “Reír a menudo y mucho; ganar el respeto de gente inteligente y el cariño de los niños, conseguir el aprecio de críticos honestos y aguantar la traición de falsos amigos, apreciar la belleza, encontrar lo mejor en los demás, dejar el mundo un poco mejor, sea con un niño saludable, una huerta o una condición social redimida, saber que por lo menos una vida ha respirado mejor porque tú has vivido. Eso es tener éxito”.

Dejemos el mundo un poco mejor.

 

 

 

 

[1] Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal Nº  2, a cargo del Dr. Oscar Garzón Funes, “Kattan, Alberto y otros c/Estado Nacional”, de fecha 10/05/1983. La sentencia hizo lugar a la acción y declaró nulas dos resoluciones que autorizaban la captura y exportación de diversos ejemplares de toninas overas.

[2] CSJN, “Ekmekdjian, Miguel Ángel c/Sofovich, Gerardo”, de fecha 7/07/1992. La Corte reconoció el derecho a réplica del actor y condenó al demandado a dar lectura a una carta documento que le remitiera por haber agraviado su sentimiento religioso.

[3] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala V, “Labatón, Ester Adriana c/Estado Nacional”, de fecha 25/09/1996. La sentencia ordenó al Estado Nacional a ejecutar las obras necesarias para la remoción de las barreras arquitectónicas en los edificios de tribunales. La actora era abogada, y padecía una enfermedad que la obligaba a trasladarse en silla de ruedas. Constató la inexistencia de rampas en los edificios que impedían su derecho a trabajar y a transitar libremente.

[4] CSJN, “Verbitsky, Horacio s/hábeas corpus”, de fecha 3/05/2005. La Corte ordenó a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires y a los tribunales de todas las instancias el cese de toda eventual situación de agravamiento de la detención de personas que importara un trato cruel, inhumano o degradante o cualquier otro susceptible de acarrear responsabilidad internacional al Estado Federal. Asimismo exhortó, entre otras cosas, a los Poderes Ejecutivo y Legislativo de la Provincia de Buenos Aires a adecuar su legislación procesal penal en materia de prisión preventiva y excarcelación, y su legislación de ejecución penal y penitenciaria, a los estándares constitucionales e internacionales.

[5] CSJN, "Badaro Adolfo Valentín c/ Anses s/ reajustes varios", de fecha 8/08/2006. La Corte ordenó al Poder Ejecutivo Nacional y al Congreso de la Nación que en un plazo razonable adopten las medidas necesarias para disponer un ajuste de la movilidad jubilatoria.  

 

[6] CSJN, “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza - Riachuelo)”, de fecha 8/07/2008. Allí se ordenó a la autoridad de la cuenca Matanza-Riachuelo (ACUMAR) el cumplimiento del programa de obras para el saneamiento. A su vez se dispuso que el Estado Nacional, la Provincia de Buenos Aires y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires eran igualmente responsables en modo concurrente de la ejecución de dicho programa. Resulta muy interesante un punto del decisorio, donde la Corte decide “habilitar la participación ciudadana en el control del cumplimiento del Plan de Saneamiento y del programa fijado en el presente” y encomienda al Defensor del Pueblo de la Nación la coordinación de esa participación, mediante la conformación de un cuerpo colegiado en el que participarán los representantes de las organizaciones no gubernamentales que intervienen en la causa en condición de terceros interesados. 

[7] Gil Domínguez, Andrés, Escritos sobre Neoconstitucionalismo, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2009, pág. 269 y ss.

[8] Lorenzetti, Ricardo Luis, Justicia Colectiva, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2010, pág. 75.

[9] En la versión taquigráfica de la Convención Constituyente del día 13/09/1996 se debatió acerca de la incorporación de un párrafo que decía: "El amparo puede ejercerse por terceros cuando se verifiquen los presupuestos para su procedencia y el afectado se vea impedido de ejercerlo." El texto fue excluido porque se pensó que podía dar lugar a interpretaciones arbitrarias. Ver opinión del convencional Arenas.

[10] El convencional Enrique Rodríguez en la sesión del 13/09/1996 propuso agregar el trabajo y la seguridad social, con el fin de que los sindicatos pudieran en algún caso actuar colectivamente en función del tema del trabajo.

[11] Maurino, Gustavo, Nino, Ezequiel y Sigal, Martín, Las acciones colectivas, Editorial Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, pág. 168.

[12] CSJN, de fecha 01/06/2000, publicado en Fallos: 323:1339; L.L. 2001-B, 126.

[13] CSJN, de fecha 18/12/2003, publicado en Fallos: 326:4931.

[14] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala IV, de fecha 02/06/1998, publicado en La Ley 1998-F, 102.

[15] Cámara de Apelaciones CAyT, CABA, Sala I, “Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia c/GCBA s/Amparo”, de fecha 19/03/2008. El caso terminó con un acuerdo homologado el 15 febrero de 2011 por parte del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad.

[16] “Iglesias, José Antonio y otros c/GCBA s/Amparo”. La sentencia de primera instancia fue dictada por el Dr. Fernando Juan Lima, entonces titular del Juzgado de Primera Instancia CAyT Nº 11, el día 17/07/2006, y fue confirmada por la Sala II integrada por los Dres. Daniele, Russo y Centanaro el 20/09/2006.

[17] Cámara de Apelaciones CAyT, CABA, Sala I, de fecha 23/12/2008.

[18] Ambos expedientes promovidos por el Dr. Gustavo Moreno, entonces Asesor Tutelar de Primera Instancia, se encuentran en trámite de ejecución ante el Juzgado CAyT Nº 9. La sentencia recaída en la causa del Hospital Borda fue confirmada por la Sala II de la Cámara CAyT con fecha 08/11/2011 y la causa del Hospital Alvear fue confirmada por la Sala I CAyT con fecha 25/06/2007.

[19] Trionfetti, Víctor Rodolfo, Tutela jurisdiccional de los derechos difusos, colectivos y homogéneos, en Procesos colectivos, Eduardo Oteiza, coordinador. Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006, pag.156 y ss.

[20] Tribunal Superior de Justicia CABA, de fecha 06/03/2015, voto del Dr. Luis Lozano. Allí se debatía el uso de las pistolas eléctricas Taser X 26 por parte de la Policía Metropolitana. Las sentencias de primera instancia y de la Sala II de la Cámara de Apelaciones habían concedido legitimación al actor, en atención a que se invocaba el derecho a la vida y a la salud como derechos de incidencia colectiva. El Tribunal revocó el fallo de segunda instancia y rechazó la demanda.

[21] CSJN, “Asociación por los Derechos Civiles (ADC) c/ Estado Nacional - ley 26.124 (DECI 495/06 s/ amparo ley 16.986”, de fecha 03/08/2010. La acción perseguía la declaración de inconstitucionalidad del artículo 11 de la ley 26.124 y de la Decisión Administrativa 495/2006, dictada en su consecuencia, por ser violatorias del principio de legalidad e importar una delegación legislativa realizada en manifiesta contradicción con lo previsto en los artículos 19, 28 y 75, inciso 8, de la Constitución Nacional. La Corte dejó firme el rechazo de la acción efectuado en las instancias anteriores al rechazar el recurso extraordinario federal.

[22] Tribunal Superior de Justicia CABA, “GCBA s/recurso de queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en “Brunel, Raúl Marcelo y otros c/GCBA s/ Amparo”, de fecha 17/12/2014.

[23] El voto conjunto de los jueces Centanaro y Daniele había afirmado, entre otras cuestiones, que “Se advierte así de los términos literales de la norma [art. 14, CCBA], que la legitimación, cuando se debaten cuestiones relativas a derechos que inciden colectivamente (como, por ejemplo, los derechos derivados de la organización de la ciudad de Buenos Aires como ‘democracia participativa’), se otorga a ‘cualquier habitante’, no exigiendo —en consecuencia— más que esa condición…” “… En el ámbito local, se comprueba que el constituyente ha priorizado la defensa ciudadana de los derechos colectivos, otorgando para ello legitimación a cualquier persona con tal que acredite su carácter de habitante, al margen del daño individual que le pueda causar la acción u omisión, ya que el interés jurídico, que en tal caso asiste al actor, es la propia violación de tal derecho perteneciente a la colectividad de la cual es parte”. Y tras un extenso desarrollo sobre el planteo de fondo afirmó que “Así las cosas, el decreto N°376/11 mantiene en la estructura del Gobierno central competencias que, por explicita decisión legislativa (art. 47, inc. a.- y c.- de la ley 1777) deberán ser asumidas por las autoridades comunales; y desde esa misma perspectiva tampoco encuentra, en principio, una clara justificación la responsabilidad primaria establecida en el anexo II consistente en ‘[a]sistir y promover la coordinación de la prestación de servicios de las distintas áreas de gobierno, mediante relaciones de colaboración y cooperación interadministrativa".

[24] Convención Constituyente de la Ciudad de Buenos Aires, Novena Reunión, Séptima Sesión Ordinaria del día 13/09/1996.

[25] Tribunal Superior de Justicia, CABA, “GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Epszteyn, Eduardo Ezequiel y otros c/GCBA y otros s/otros procesos incidentales en Epszteyn Eduardo Ezequiel y otros c/GCBA s/amparo”, de fecha 30/03/2011.

[26] Tribunal Superior de Justicia, CABA, “GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Teso, Oscar Emilio y otros c/GCBA y otros s/otros procesos incidentales”, de fecha 11/09/2014.

[27] Ver Asesoría Tutelar Nº 1 c/GCBA s/Amparo (Art. 14 CCABA), Exptes EXP 17091 ya mencionado, referido al Hospital Neuropsiquiátrico Alvear, EXP 24708, referido al Hospital Borda,  EXP 41205, referido a las condiciones edilicias y al dictado de un protocolo de actuación en el Parador Costanera Sur, EXP 23262 referido al establecimiento de lugares de internación y de tratamiento para menores que consumen paco, todos ellos en trámite ante el Juzgado CAyT Nº 9; y EXP 899, en trámite ante el Juzgado CAyT Nº 10, cuya sentencia fue confirmada por la Sala I CAyT el 01/06/2001 y está referida a la construcción de un establecimiento educativo, entre muchos otros ya mencionados anteriormente en este trabajo.

[28] Tribunal Superior de Justicia, CABA, “GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Asesoría Tutelar CAyT  Nº 2 c/GCBA s/Amparo (art. 14 CCABA), de fecha 19/12/2013.

[29] Cámara de Apelaciones CAyT, Sala I, “Cáceres Mariela y otros c/GCBA s/otros procesos incidentales” EXP 41272, de fecha 27/06/2014 y Sala II, “Asesoría Tutelar Nº 1 c/GCBA s/Amparo” A 2284-2014, de fecha 02/10/2014.

[30] CSJN, “Halabi”, ya mencionado, con cita de Fallos: 239:459; 241:291 y 315:1492.

[31] CSJN, “PADEC c/Swiss Medical s/nulidad de cláusulas contractuales”, de fecha 21/08/2013.

[32] CSJN, “Municipalidad de Berazategui c/Cablevisión s/amparo”, de fecha 23/09/2014.

[33] Invita a los tribunales superiores de justicia de las provincias y de la CABA a celebrar convenios con la Corte. Se inscriben todos los procesos colectivos, tanto los referidos a bienes colectivos, como aquellos que promuevan la tutela de intereses individuales homogéneos, en los términos de “Halabi”, cualquiera sea la vía procesal por la cual tramiten, juicio ordinario, amparo, hábeas corpus o hábeas data u otros. Establece la obligación de proporcionar la información de que se trata por parte del tribunal de radicación de la causa, tras haber dictado la resolución que declara formalmente admisible la acción colectiva, identifica en forma precisa el colectivo involucrado, reconoce la idoneidad del presentante y establece el procedimiento para garantizar la adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio. La comunicación se hace por vía electrónica. Se inscribirán en el registro las resoluciones ulteriores dictadas durante el desarrollo del proceso que produzcan el desplazamiento de la radicación de la causa, modificación del representante de la clase, alteración en la integración del colectivo, etc.

[34] CSJN, “Consumidores Financieros Asociación Civil c/Prudencia Cía Arg. de Seguros Generales s/ordinario, de fecha  27/11/2014. El objeto consistía en el pedido de declaración de nulidad de diversas cláusulas del contrato de seguro automotor, y el pago de una indemnización a los damnificados.

[35] CSJN, “Kersich, Juan Gabriel y otros c/Aguas Bonaerenses S.A. s/amparo”, de fecha 2/12/2014.

[36] CSJN, “García, José c/PEN s/amparo”, de fecha 10/03/2015. El objeto consistía en la impugnación de diversas resoluciones de la Secretaría de Energía.

[37]Dichos edictos debían publicarse en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires y anunciarse por el órgano de difusión radial y televisiva de propiedad de la Ciudad, por el término de tres días. Además, la información debía publicarse en la página web del Gobierno y del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires. Excepcionalmente y cuando las circunstancias así lo ameritaran, el/la Juez/a mediante auto fundado podía disponer la publicación de edictos en un diario de amplia circulación en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires. Su confección, tramitación y erogación estaban a cargo de la oficina judicial que determinara el Consejo de la Magistratura. El demandado estaba obligado a denunciar todo amparo colectivo de similar objeto en cualquier estado del proceso, bajo apercibimiento en caso de sentencias o de medidas cautelares contradictorias, de que prevalecieran aquellas que se hubieran concedido en sentido positivo. Las medidas cautelares otorgadas, los acuerdos homologados y las sentencias definitivas de todas las instancias debían ser publicadas, con trascripción de la parte resolutiva, por dos días.

[38] Decreto Nº 2018/06, de fecha 30/11/2006, publicado en el Boletín Oficial de la CABA Nº 2580 del 5/12/2006.

[39] Juzgado de Primera Instancia CAyT Nº 15, a cargo del Dr. Víctor Rodolfo Trionfetti, “Barbaro Néstor Omar y otros s/amparo (art. 14 CCABA)”, EXP 39405, de fecha 17/07/2015.

[40] Gil Domínguez, Andres, Neoconstitucionalismo y derechos colectivos, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2005, pág. 222 y 223.

[41] Juzgado de Primera Instancia CAyT Nº 13, a cargo del Dr. Guillermo Scheibler, “García Elorrio, Javier María c/GCBA y otros s/Amparo”, Expte. EXP 35421, de fecha 18/06/2015. Allí se discutía la puesta en marcha del proceso de presupuesto participativo.

[42] Ocampo, Martín, Ministerio Público Fiscal, La defensa de los intereses generales de la sociedad. Obligaciones y desafíos, publicado en Pensar Jusbaires, año II, número 4, junio de 2015, pág. 32. No obstante ello, en la causa “Asociación Amigos Alto Palermo c/GCBA s/Amparo”, EXP 41544, donde se debatían derechos de incidencia colectiva de naturaleza urbanística, el Fiscal de primera instancia, frente al desistimiento planteado por la entidad actora, se expidió en sentido favorable, sin mención alguna de la posible legalidad en juego y el interés público que habría podido existir en la cuestión. Frente a ello, se hizo lugar al desistimiento de la acción y del derecho el día 11/06/2015.

[43] Juzgado de Primera Instancia CAyT Nº  10, a cargo del Dr. Aurelio Ammirato, “Hernández, Olga Pilar y otros c/GCBA s/Amparo”, Expte EXP 44718/0, de fecha 23/06/2015.