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CLASE MAGISTRAL
01.03.2016

TOMAR LA CONSTITUCION EN SERIO

Por Por Dr. HECTOR MASNATTA
El maestro constitucionalista Héctor Masnatta exhortó a “tomar en serio de la Constitución argentina” pues promueve la responsabilidad y el comportamiento virtuoso de la sociedad.

 

 

I - La Constitución, obra colectiva

 

Pertenece a Carlos Nino la comparación de la constitucionalización con la construcción de una catedral. El Duomo de Milán comenzó a erigirse en el siglo XIV y finalizó cinco siglos después. Maurice de Sully empezó a trabajar en 1163 en la catedral de Notre Dame; en 1841 el arquitecto-arqueólogo Viollet-le-duc debió reconstruirla sobre las ruinas del Templo de la Razón en que la convirtiera la Revolución y sobre las cuales se coronara a Napoleón.

 

Los constructores iniciales tenían sus propias valoraciones estéticas (en los casos señalados, el estilo gótico). Los continuadores podían compartirlas o bien preferir otras soluciones arquitectónicas. Podían optar por destruir la obra, imponer cambios estructurales que hicieran peligrar la estabilidad de la catedral. O, lo que al final hicieron, tener en cuenta que no iban a terminar la construcción y que la misma sería concluida por otros (de la misma época o del futuro). Ponderarían entonces no sólo el pasado, sino las probables contribuciones posteriores.

 

El mismo autor expresa que el sentido de la feliz analogía es enmarcar la acción de constituyentes, jueces, legisladores y administradores como partícipes de una obra colectiva, que es el fenómeno de la creación constitucional como parte de un fenómeno todavía más amplio: el complejo de prácticas, instituciones, costumbres, actividades culturales y creencias básicas que definen una sociedad. La acción de aquellos es así un aporte a una obra colectiva, hecha de contribuciones pasadas, contemporáneas y futuras.

 

En ese sentido el título de este plenario: ”La Constitución Nacional:1853-2003”, es todo un acierto.

 

 

II -La Constitución fundante

 

La Constitución sancionada en 1853 importó un hecho histórico de gran envergadura .Fue el primer paso hacia la institucionalización integrada del país, con el objeto de constituir la unión nacional  “bajo una ley común y justa”, (Gell.

Las clásicas preguntas (Porqué. para qué y para quién) podían ser ya contestadas. PORQUE era necesario presentar al mundo un proyecto de libertad, autonomía y progreso. PARA QUE se afianzara la justicia, consolidara la paz interior y se promoviera el bienestar general. PARA los contemporáneos, la posteridad y todos los hombres que quisieran habitar el suelo argentino.

 

El título dado a este plenario también descarta otro reparo. El curioso revival implícito en la conmemoración de un cumpleaños imposible -las leyes derogadas, como las personas fallecidas, ya no cumplen años- prescinde de un texto expreso. La cláusula transitoria 17 reza el texto constitucional sancionado por la Convención Constituyente, el 22 de agosto de l994, reemplaza al hasta ahora vigente”.

 

Pero si la Constitución de 1853 perdió positividad en 1994, su legado (haber hecho explícito el contrato de la sociedad, haberle acordado legitimidad, dotarlo de garantías e instituciones) ha sido asumido sin beneficio de inventario por la última Asamblea.

 

Sin la pretensión de haber edificado una catedral, los constituyentes que la integramos hemos incorporado algunas tejas en el techado de nuestra casa común. Constatemos el qué y el cómo.

 

 

 III -Las funciones de la Constitución

 

Las Constituciones occidentales proponen:

 

  1. a) Una función legitimadora, tanto en el orden interno (establecer el pacto de convivencia, fundar el orden jurídico en su conjunto) como en el orden internacional (vbgr, requisito para el ingreso en las Naciones Unidas).

 

  1. b) una función organizativa, en cuanto determina la forma de Estado, de gobierno, de régimen político, los órganos estatales, sus funciones y competencias, los modos de acceso al poder, de su ejercicio y de su trasmisión.

 

  1. c) una función jurídica, estableciendo la jerarquía de las normas, su ajuste a la Carta fundamental (constitucionalidad de las leyes), los procedimientos para la legislación, los órganos competentes a ese efecto.

 

  1. d) una función garantizadora, en cuanto señala los principios y garantías reconocidos como esenciales, y los medios procesales aptos para la adecuada tutela de los derechos.

 

  1. e) una función ideológica, en cuanto explicita un ideario determinado que, fundado en un sistema de valores admitidos, determina las actitudes y los comportamientos de las personas en orden a los objetivos del desarrollo del individuo, del grupo social o de la sociedad.

 

  1. f) una función transformadora, en cuanto incorpora cláusulas y principios que permiten, sin romper la legalidad constitucional, obtener determinados objetivos

para el desarrollo productivo y el orden del proceso económico. La Constitución histórica, no obstante la débil legitimación de alguno de los “representantes” enviados a Santa Fe (el despectivo mote de “alquilones” se les prodiga aún hoy por su falta de arraigo y aun de conocimiento de sus representadas) contó con el suficiente y decisivo fulcro jurídico del Acuerdo de San Nicolás suscrito por gobernadores con genuina representatividad.

 

Yuxtapuesta a esa objetable legitimidad de origen vino la de ejercicio, al concretar la Constitución. Esta, consiguientemente, asumió la primera de las funciones enumeradas. Cuando en 1994 es aprobada el la Constitución vigente, se puso punto final a las perplejidades sobre la virtualidad y el contenido de cláusulas que, desde 1853, eran objeto de vicisitudes históricas que no es del caso recordar. La votación unánime prueba el consenso político arribado: todas las expresiones políticas pactistas y antipactistas, agrupadas en 19 bloques, fruto de elecciones trasparentes y sin ningún tipo de proscripciones, cubrieron todo el arco ideológico nacional. Por la Asamblea más representativa de nuestra historia quedó consolidada la legitimación de origen y descartadas las impugnaciones acumuladas en más de un siglo. Gelli subraya el aporte del justicialismo al abandonar el regreso a la Constitución de 1949, que no fuera incorporada entre los textos enumerados por la ley de coincidencias básicas.

 

Las funciones organizativa, jurídica y garantizadora de la Constitución tuvieron diseño aceptable en 1853. El trascurso del tiempo fue aconsejando su renovación, incluyendo instituciones, persiguiendo mayor funcionalidad y eficiencia de otras.

 

Veamos más de cerca esas reformas.

 

 

 IV-En particular, la Reforma de 1994

 

La Constitución es la institución política de primera clase, entendido el término “instituciones” como reglas de juego de la sociedad, vínculos definidos por los hombres para disciplinar sus relaciones. La Constitución puede ser formal (reglas codificadas en textos sistemáticos completos y que corresponden a proyectos de convivencia racional o puede ser real o material), independiente de todo acto voluntario que la haya creado y que se refiere a un complejo de reglas directamente válidas en las relaciones político-sociales. Esta contraposición entre una idea formal y una idea material o real de la constitución no se agota en el mero examen histórico. Despreciar las fuerzas que mueven el proceso político importa privar de eficacia práctica a los preceptos constitucionales.

 

El artículo 28 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789/91, disponía: “El pueblo tiene derecho de revisar, reformar y alterar su Constitución. Una generación no puede someter a sus leyes a generaciones que le sucedan”. Fraga Iribarne, citando a Lasalle, sostiene que los factores reales de poder son la realidad de una Constitución. Y añade: “allí donde la constitución escrita no corresponde a la real estalla inevitablemente un conflicto que no hay manera de eludir, y en el que, a la larga, tarde o temprano, la Constitución escrita tiene necesariamente que sucumbir”.

 

La Convención se ajustó al Núcleo de Coincidencias Básicas que representó un sistema de reformas entrelazadas entre sí, compensándose mutuamente. Así lo expresa el convencional García Lema, para quien el mecanismo aprobado por abrumadora mayoría respondía a ideas –fuerzas: obtener la consolidación y perfeccionar el sistema democrático; generar un nuevo equilibrio entre los órganos de poder del Estado, y lograr mayor eficiencia en el accionar de los mismos.

 

En lo que hace a la consolidación de la democracia, pueden citarse la adopción de la elección directa del presidente y vicepresidente y de los senadores nacionales; la reducción de los mandatos de los dos primeros a cuatro años, con posibilidad de una reelección inmediata; la limitación del mandato de los senadores a seis años, y la creación de un tercer senador por provincia, a ser designado por la minoría; la autonomía de la ciudad de Buenos Aires, y la elección directa de su jefe de gobierno; la eliminación del requisito confesional para ser electo presidente de la nación; la disposición de mayorías especiales para la sanción de leyes sobre el régimen electoral y de partidos políticos.

 

Este modelo de equilibrio innova con respecto al contemplado en 1853/60, donde la prohibición de reelección era la principal limitación en el régimen presidencial. Este se busco atenuar mediante la creación de la figura del jefe de gabinete de ministros, limitando a tres las jefaturas que antes desempeñaba y desconcentrando las dos restantes.

 

El Poder Legislativo fue destinatario de normas tendientes a obtener mayor agilidad en la discusión y aprobación de las leyes (extensión de las sesiones ordinarias, reducción de las intervenciones posibles de las cámaras y aprobación en general de proyectos de leyes en plenario y en particular en comisión).

 

No registró, en cambio, similar preocupación la normación sobre el Poder Judicial, verdadera cenicienta de la Reforma. Sólo se intento disminuir la gravitación de los poderes políticos en los procedimiento de designación y remoción de magistrados, mediante la institución del Consejo de la Magistratura y de los jurados de enjuiciamiento. Al primero, se encomendó además la administración de los recursos y la ejecución del presupuesto, con el objetivo de facilitar la concentración de los jueces en su función esencial: la más rápida y técnica solución de los litigios. Y si bien el art. 99 registra un intento de modificar el perfil de los magistrados de la Corte Suprema, al exigir un nuevo acuerdo cuando alcanzaren los 75 años de edad, la respuesta corporativa dio lugar a la anomalía de constituir al cuerpo en una suerte de Asamblea Constituyente permanente (Sagües) al admitirse la inconstitucionalidad de la propia Constitución (caso Fayt). Es un tema del constitucionalismo contemporáneo la acentuación del llamado “poder de control”. El Art. 85 de la constitución vigente instituyó como organismo de asistencia técnica del Congreso a la Auditoria General de la Nación, poniendo a su cargo el control de la legalidad, gestión y auditoria de la gestión pública, centralizada y descentralizada. En el mismo ámbito se incorporó el Defensor del Pueblo, al que se le otorgó competencia preventiva y reparadora. En igual orden de ideas el art. 120 de la Constitución diseñó un ministerio público bicéfalo (Procurador General y Defensor General) con atribuciones propias para la defensa de la legalidad, con autonomía funcional y autarquía financiera así como dotando de estabilidad e inmunidad a sus integrantes.

 

No pueden ser omitidas en estas síntesis otras novedades institucionales. Así la ampliación de la participación popular para la toma de decisiones políticas mediante las formas semidirectas de democracia: la iniciativa popular, y la consulta popular. También corresponde señalar las inclusiones de nuevos derechos, no solo en virtud de disposiciones constitucionales sino también por las atribuciones concedidas al Poder Legislativo y por la jerarquía constitucional reconocida a los Tratados de Derechos Humanos.

 

Mencionemos la consagración de la igualdad material y acciones positivas en los arts. 37 y 75 inc. 23; la protección de la vida desde la concepción y desde el embarazo; los derechos de los pueblos indígenas, las disposiciones en materia de educación y cultura (art 75 inc 19), la incorporación del criterio establecido en la ley de cupo femenino, (art 37; 75 inc. 23); los derechos electorales; la preservación del medio ambiente(art.41),los derechos humanos de tercera generación (derecho de los consumidores y usuarios, involucrando a la salud, seguridad, acceso a los bienes y servicios, información y tráfico libre e igualitario).

 

Quedó así integrado el diseño dado por la reforma de 1957 que incorporó los derechos de segunda generación en el art. 14 bis: cláusula que concretaba el constitucionalismo social y miraba mantener la protección del trabajo, los derechos gremiales y de asociación sindical así como un programático abordaje de la seguridad social.

 

Elogiada como uno de los más acabados modelos (La Pérgola), el régimen de los tratados estructurado por la reforma ha implicado la consagración de las tendencias predominantes en el derecho internacional moderno. El art 75 inc. 22 establece la competencia del Congreso Federal para aprobar o rechazar los tratados y concordatos, declara que los mismos tienen jerarquía superior a las leyes y reconoce jerarquía constitucional a una serie de Tratados sobre derechos humanos. A su turno, el inciso 24 tiende un puente institucional para la integración supraestatal, habilitando la constitución de parlamentos, consejos y tribunales con capacidad de decisión y haciendo viable la creación del derecho comunitario por encima de las leyes de orden interno.

 

Respecto de la función garantizadora, es destacable la constitucionalización del amparo, el habeas hábeas y el habeas data (con reconocimiento del principio del resguardo al secreto de las fuentes de información periodística).

 

Como paraguas máximo, para la defensa del orden constitucional el art. 36 ha sancionado la usurpación del poder. Ello no supone la pérdida del imperio de la Constitución; los actos de los usurpadores son insanablemente nulos, los golpistas y colaboradores son considerados traidores a la Patria e inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos públicos, no pueden beneficiarse con el indulto y la conmutación de penas, responden civil y penalmente por sus actos, siendo imprescriptibles las acciones. Frente a quienes consideran relativa la incorporación de la cláusula, cabe recordar el precedente del juzgamiento de la cúpula usurpadora desde 1976 a 1983 y sus consecuencias que llegan a nuestros días.

 

Cierra este cuadro constitucional la garantía concretada por la llamada cláusula ética contenida en el penúltimo párrafo del art. 36.La traición a la confianza pública por la comisión de grave delito doloso contra el Estado que conlleva enriquecimiento se ha buscado sancionar desde la más alta esfera normativa, ya que el funcionario corrupto es más que un simple delincuente: erosiona el sistema democrático desde adentro, desnaturaliza el sentido de la vida colectiva y suscita el desánimo, el escepticismo y la desconfianza ciudadanas.

 

No se debe dejar de enumerar, al menos, el diseño otorgado al federalismo. La  reforma incorpora el concepto de región, inserta al municipio en la vida política reconociéndole autonormatividad constituyente, capacidad para elegir sus autoridades, autarquía, autodeterminación política y materia propia para sus facultades institucionales. Asimismo ha encarado el federalismo tributario, diseñando competencias y constitucionalizando la coparticipación impositiva.

 

 

 V -La ideología constitucional

 

La filiación ideológica de la Constitución de 1853 no genera discusiones. El propio Alberdi escribió que “contiene un sistema completo de política económica, en cuanto garantiza por disposiciones terminantes la libre acción del trabajo, del capital y de la tierra”, agregando que “reconoce entre sus grandes fines la inviolabilidad del derecho de propiedad y la libertad completa del trabajo y de la industria”. Eran las ideas y postulados del capitalismo decimonónico, inspiradas en una concepción liberal individualista, generalizada en su tiempo.

 

¿Cuál es el ideario de la Constitución vigente? Entendemos que a partir de la sanción de 1994,el paradigma libertario de 1853 ha sido integrado por la justicia social(art 75 inc.19), la ética pública(art.36), los valores democráticos (arts.36, 37,38, 39,40º y 41), el humanismo (art.75 inc. 22). El resguardo de las libertades políticas y civiles, la inclusión de los derechos humanos, especialmente, la notable ampliación de la “cláusula del progreso”(art 75 inc. 18), incluyendo el desarrollo humano y sus componentes, el crecimiento igualitario de las provincias, la organización y los principios básicos de la educación, así como la protección de la identidad y pluralidad culturales son explícitos mandatos constitucionales para un programa transformador, en procura de un orden social justo.

 

Este constitucionalismo social debe ser entendido dentro y no fuera de la economía de mercado (Dalla Vía dixit). No se descarta el legado recibido, se lo adecúa a la nueva realidad de la mundialización triunfante. Mauricio Duverger hace tiempo que señalaba la intrínseca vinculación entre el mercado y el Estado de Derecho profetizando el presente: los sistemas democráticos han obtenido los mayores niveles de desarrollo frente a la implosión de los regímenes autoritarios con economías centralizadas y selección burocrática de prioridades.

 

Un pensador contemporáneo recientemente desaparecido nos ofrece herramientas útiles para conciliar el principio económico de la eficacia que brinda el mercado con los valores sociales de la democracia moderna. John Rawls es criticado por la izquierda; los marxistas le reprochan acomodarse con demasiada rapidez a las desigualdades sociales. La derecha le cuestiona la aceptación del rol del Estado como promotor de la justicia social y su adhesión a la actividad estatal en procura de la nivelación de las diferencias sociales. Su propuesta es fundar la organización de la sociedad sobre dos principios: el de libertad, que afirma el derecho que todos tienen a las libertades básicas, y el de diferencia, que acepta las desigualdades sociales siempre que vayan unidas a la posibilidad de empleos abiertos a todos en unas condiciones  -dice- de justa igualdad de oportunidades que tengan por efecto mejorar la suerte de los menos favorecidos.

 

Este principio de la diferencia -que es el núcleo de las controversias- abre ricas perspectivas. Evita las trampas del igualitarismo y, simultáneamente, rechaza el sacrificio de algunos en aras del bienestar general de la sociedad, aceptado por las expresiones más contumaces del darwinismo económico.

 

Rawls brinda una nueva definición de la sociedad justa, pero no indica la forma  de alcanzarla.

 

El nuevo ideario de la Constitución quizá permita alguna reflexión sobre el tema. El principio de la igualdad formal que consagra el art.16 de la Constitución de 1853 es un principio valioso pero incompleto. ¿Qué se entiende por igual y cuáles son los criterios para igualar o diferenciar? La doctrina, tras recordar el criterio de la Corte Suprema -la ley debe ser igual para los iguales en igualdad de circunstancias- recomienda acudir a las pautas de control fijadas por el más alto tribunal estadounidense. Pero la Reforma del 94 nos ha acercado otro instrumental apto para promover la mayor igualdad social. Atribuyó al Congreso Federal competencia para legislar medidas de acción positiva en particular respecto de niños, mujeres y discapacitados para garantizar la igualdad real de trato (art.75 inc.23). En el art.37 la garantía mentada se consagra a favor de las mujeres en materia electoral y partidaria.

¿Sería aventurado pensar que esa corriente antidiscriminatoria puede extenderse a la corrección de las deformaciones y desigualdades que el mercado pueda generar? ¿No se encontrará en ese precipitado axiológico la clave para dar funcionamiento al principio rawlsiano de la diferencia que, revalorizando la economía de mercado, viabiliza los valores sociales coordinando la vigencia de la libertad y la iniciativa individual con la justicia, no sólo conmutativa sino también social. El mercado es un valor constitucional. No puede prescindir del Estado y éste tampoco del buen mercado o mercado responsable, ajeno a abusos y deformaciones. El art 42 de la Constitución lo contempla tácitamente al proteger la competencia contra toda forma de distorsión, como lo indica Dalla Vía.

 

La ideología constitucional deja así abierta la posibilidad de una praxis influenciada por las valoraciones sumariamente expuestas. Es hora que tomemos en serio la Constitución.

 

 

 VI -La desconstitucionalización

 

 

La Carta primigenia no evitó los golpes militares, el fraude patriótico, la década infame. Tampoco la vigente ha sido la pócima milagrosa que curara los males argentinos. A las puertas de los 10 años de su sanción, la descomposición política, económica y social compromete el mismo Estado de Derecho. La Prof. Gelli introdujo en la gramática constitucional el término desconstitucionalización para denominar tales aberraciones. La abdicación de atribuciones por el Congreso Federal,  el diligente dictado de “leyes” exigidas por organismos internacionales o gobiernos extranjeros, el desconocimiento palmario del drecho de propiedad, el eclipse de los derechos sociales, la confusión de roles de los poderes(el Legilativo juzga, el Ejecutivo legisla, el Judicial fija políticas) convierten a la Constitución en un delta cenagoso, en lugar de ser la tierra firme de que hablaba Mitre.

 

Pero no es la vuelta al pasado sino el desarrollo de las potencias de la Constitución la que puede dar un camino para la salida .Defender el constitucionalismo, no devaluarlo. Un lúgubre presente, que da increíble vigencia a la comprobación shakespeareana -“Calamidad de los tiempos, cuando los locos guían a los ciegos”- nos enfrenta a la posibilidad del panóptico de Bentham instalado a escala mundial y con la resignada admisión que en nuestra vida nacional parece que lo mejor que puede esperarse es evitar lo peor . Sin embargo, al pesimismo de la inteligencia se debe oponer el optimismo de la voluntad, como aconsejara el filósofo.

 

Lo primero es organizar la sociedad civil. Para Hegel se contraponía al mercado. Pero, aunque lo contenga, es más que el mercado. Debe ser un contrapoder constituido por todas las empresas que no postulen sólo la maximización de las ganancias, sino que comulguen también con los principios de solidaridad y reciprocidad.

 

Ante una clase dirigente sin proyecto de país, serán los cuerpos intermedios quienes llenen ese vacío, aportando además del impacto productivo, un cambio cultural.

 

El segundo aspecto urgente es el reexamen del concepto de representación política. La democracia representativa, que implica profesionalización y burocratización de la política, vive su ocaso. Es el turno de la democracia participativa y si bien no se puede en las sociedades complejas y diferenciadas, eliminar la representación, debe renovarse su perfil, admitiéndose la revocación de los mandatos en los cuerpos que se integren mediante ese sistema.

 

Es requisito indispensable la refundación del Poder Judicial. Y la clave de bóveda de ello radica en la institución de la Corte Constitucional, que será la solución de un problema político al que no se le encuentra salida y la consagración de un progreso técnico para poner “en acto” la Constitución, por mano de una integración con juristas virtuosos y capaces.

 

 

VII -El nuevo constitucionalismo y el patriotismo de la Constitución.

 

Toda esa tarea debe encararse con pasión. Habermas fue quien primeramente habló de patriotismo constitucional para designar la lealtad a los principios de libertad y democracia encarnados en la Constitución alemana. Mauricio Viroli complementó la idea: Ciudadanía no es solamente la pertenencia a una comunidad étnica y cultural que se autogobierna. Es también el goce y el ejercicio de los derechos. Amar el país no es solamente el amor por la etnia y la lengua comunes. Conlleva la obligación de proteger la libertad. El valor principal es la República y el modo de vida libre que ella debe permitir. Y eso impone la lucha permanente contra la tiranía, el despotismo, la opresión, la corrupción.

 

Para hacer grandes cosas hay que estar apasionado, dijo Saint Simón a sus discípulos, en su lecho de muerte. La pasión apareja el don de apasionar a los demás. Al igual que la promesa de vida en común en las relaciones personales compromete el respeto, la consideración, la lealtad. En suma, el amor, la oferta de libertad, bienestar y justicia que hace la Constitución impone a los ciudadanos la identificación con las instituciones libres que promuevan la responsabilidad y el comportamiento virtuoso de la sociedad. Un compromiso con los ideales de dignidad, igualdad y justicia, que no debe ser debilitado por escepticismos, desánimos o indiferencia.

 

No hay que entrar de espaldas al futuro, advertía Valery. Ante el riesgo cierto con que nos abruma la realidad cotidiana, ofrendemos nuestra esperanza y nuestro compromiso.

 

La indolencia, el descuido, la resignación deben ceder plaza al patriotismo constitucional, lúcido y apasionado.

 

El tiempo fluye como agua entre los dedos.