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07.03.2016

DIEGO LUNA: EL DERECHO EN EL DERECHO JUDICIAL PORTEÑO

Por Diego Luna
Luis Lozano evoca a Carlos Cossio para recuperar su teoría egológica sobre que el conocimiento jurídico es un “conocimiento de protagonista”.

                                                                                 Apuntes sobre la relación entre la filosofía  

                                                                                        del derecho y la función judicial

 

A solicitud de un grupo de jueces de las ciudades de Buenos Aires y La Plata, Carlos Cossio dictó en 1944 una serie de conferencias sobre temas iusfilosóficos, que se publicaron como libro al año siguiente: El derecho en el derecho judicial[1]. Con el correr de las décadas se transformó en un clásico de la filosofía del derecho, a la par de La naturaleza de la función judicial de Benjamín N. Cardozo[2].

La apertura de aquellas históricas jornadas estuvo a cargo del por entonces Juez del Crimen de la Capital Federal, Laureano Landaburu (h), con esta advertencia: "…el Juez más erudito, el más inteligente, el de más penetrante sentido jurídico, está expuesto a naufragar en su intento de interpretar adecuadamente la ley por carencia de un método correcto y del conocimiento de los principios sistemáticos que rigen la materia. Y esa carencia se explica, sin desmedro de la preparación científica del Juez, porque ese método y esos principios no se encuentran en las ramas particulares de la Ciencia Jurídica, sino en la Filosofía del Derecho"[3].

El propio Cossio se encargó de prevenir al lector del meollo de la cuestión filosófica involucrada en la función judicial: "Si interpretar es una manera de conocer, esto significa que el problema jurídico de la interpretación simplemente está modalizando el problema filosófico del conocimiento. No pretenderá el jurista zafarse de esta conclusión ni apoderarse del problema del conocimiento por su cuenta y riesgo, porque podría ocurrirle que llegara a hablar en prosa sin saberlo (…) Si el jurista, por el hecho de interpretar, algo conoce al interpretar, es irremediable que tenga que determinar qué es lo que conoce y en qué consiste ese conocimiento. Tales son las primeras consecuencias de haber ligado el problema jurídico de la interpretación al problema filosófico del conocimiento, es decir, de haber puesto atención y consecuencia en el hecho de que interpretar es un modo de conocer"[4].

En ocasión de las jornadas por los 15 años del Centro de Formación Judicial porteño, escuché gratamente al presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, Luis Lozano, recordar El derecho en el derecho judicial de Cossio y reivindicarlo como una experiencia pionera de formación judicial.

Lozano dijo en esa ocasión: "Esto que digo no es una idea personal. Lo he leído y lo he escuchado de un maestro argentino de filosofía, que tiene una particularidad. Dentro de los creadores de teorías filosóficas y doctrinas, se destacó por poner énfasis en la labor de los jueces y no solamente de los jueces, sino la labor también de los abogados dentro de lo que es la organización judicial. Me estoy refiriendo a un tucumano: Carlos Cossio, que terminó afincado en nuestra ciudad, así que en algún sentido tenemos que tomarlo como un porteño por opción. Naturalizado por opción. Carlos Cossio fue invitado por una organización de jueces o por un grupo de jueces a dar unas conferencias y esto terminó siendo publicado bajo el título El derecho en el derecho judicial. Lo interesante de la teoría egológica es que, dicho en frase de Cossio pero de un modo muy escueto –obviamente estas palabras no están dirigidas a desarrollar la idea de Cossio–, el pensamiento jurídico o el conocimiento jurídico es un 'conocimiento de protagonista'. Cuando hablaba de esto se refería concretamente a los jueces y a la interferencia intersubjetiva con las partes en los procesos. Es decir, Cossio puso el foco en la labor judicial (…) En realidad en esto fueron algo así como pioneros, porque no volvimos a hablar de capacitación en materia judicial hasta mucho tiempo después"[5].

La evocación de Lozano me anima a retomarlo como punto de partida para reflexionar sobre la relación entre la filosofía del derecho y la función judicial, con especial referencia a la experiencia jurisdiccional porteña. Entre los méritos que tuvo el aporte de Cossio, debe computarse que –fiel a su estilo– sus reflexiones iusfilosóficas no fueron desarrolladas en la altura de las nubes de la especulación abstracta, sino que se nutrieron de la más terrenal fuente de información a la mano del jurista: las sentencias de los propios jueces devenidas en objeto de conocimiento científico jurídico.

Para llevar a cabo su tarea, Cossio se valió del herramental teórico que le brindaba la teoría egológica del derecho por él mismo fundada. Creo que una experiencia similar, incluso desde otras perspectivas iusfilosóficas –iusnaturalismos; trialismos y tridimensionalismos; posiciones hermenéuticas; realismos críticos o sociológicos; positivismos lógicos o analíticos, incluyentes o excluyentes; no-positivismos, etc.– seguramente arrojaría resultados de insospechada diversidad crítica sobre el modo en que se ejerce actualmente la función jurisdiccional.

Intentaré dar una pincelada para ejemplificar esto a partir de la experiencia jurídica del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires.

El derecho en el derecho penal: ¿"jóvenes en conflicto con la ley penal" o criminalización de conflictos sociales que involucran jóvenes?

Según UNICEF "la expresión 'niños y niñas en conflicto con la ley' se refiere a cualquier menor de 18 años que entre en contacto con el sistema judicial por ser sospechoso o estar acusado de cometer algún delito"[6]. Esta expresión goza de un uso extendido no sólo en el ámbito académico, sino también en la jurisprudencia de los tribunales locales de ambas instancias e incluso en la del Tribunal Superior de Justicia. Pero también en la Corte Interamericana de Derechos Humanos y en la Corte Suprema de Justicia de la Nación[7].

A poco que reflexionemos desde una perspectiva realista y egológica, veremos cuánto sinsentido contiene la expresión "en conflicto con la ley". No se puede estar en conflicto con una ley. Como tampoco uno entra en conflicto con un triángulo. En cuánto expresión normativa, la ley es una estructura conceptual apreciable desde la perspectiva de la lógica jurídica. Un sujeto no entra en conflicto con entes ideales, sino sólo con otra u otras personas. Ontológicamente un conflicto es una relación interpersonal: se da entre personas o no es conflicto. El proyecto existencial de uno se manifiesta frustrando el proyecto del otro en el plano coexistencial y de manera excluyente. Según Raffo, la interferencia conflictiva es el sustrato óntico de todo delito cuando la pretensión de uno se manifiesta como frustración de la pretensión del otro como ser autónomo[8].

La expresión se abre a un juego de ocultamiento que es ideológico, como todo falseamiento de la realidad en las ciencias sociales. Lo que oculta o pretende solaparse es que en todo conflicto en el que pueda estar involucrado un niño, debe haber siempre un otro con quien estar en conflicto. Sin ese mínimo de alteridad no puede hablarse legítimamente de conflicto.

Se reproduce así, en menor escala, el fenómeno ideológico de ocultamiento ya denunciado por Cossio en el uso de la expresión "interpretación de la ley". Decía Cossio: "es ideológico el hábito verbal de recurrir a la locución 'interpretación de la ley', para aludir a nuestro problema (…) aquella designación como hábito verbal de los juristas cumple, en rigor, una función ideológica marginal en la medida que desvía la atención de los jueces hacia la ley y la aparta de la conducta traída a su conocimiento"[9].

La expresión "niños en conflicto con la ley" desvía la atención del intérprete hacia la norma, solapando el problema sobre la existencia o no de un autentico conflicto interpersonal en el que el niño pudiere estar involucrado.

Si se admite que una relación "conflictiva" debe ser por definición una relación de bilateralidad, basta con pensar en el sinsentido de la expresión inversa: "leyes en conflicto con el niño", para advertir patente aquel otro sinsentido. Puede concebirse, claro está, aunque no en términos reales sino lógicos, un conflicto entre dos normas. Esto bien lo saben los positivistas lógicos o analíticos. De ahí que pueda hablarse –en el control de constitucionalidad, por ejemplo– de un conflicto entre una norma de menor rango y la Constitución Nacional. Pero un conflicto entre un sujeto de derechos y una ley, es algo que –al margen de toda expresión metafórica– jamás se ha visto.

El derecho en el derecho civil: la analogía jurídica y el matrimonio entre dos mujeres.

A principios de 2010 se encontraba en trámite la que a mediados de ese año sería aprobada como ley 26.618. Existían para ese entonces al menos dos precedentes del fuero Contencioso Administrativo y Tributario porteño que habían habilitado el matrimonio entre hombres, declarando la inconstitucionalidad de las normas del Código Civil vigente que aludían al hombre y la mujer (arts. 172 y 188).

La jueza Elena Liberatori, al dictar sentencia en la causa "Castillo Norma Edith y otros contra GCBA sobre Amparo", se diferenció de las soluciones precedentes y recurrió a argumentaciones de cuño egológico. La jueza identificó dos soluciones posibles que giraban en torno de declarar o no, la inconstitucionalidad de las disposiciones del Código Civil que hacían expresa mención de las categorías de "hombre y mujer" como requisito esencial del matrimonio. A diferencia de sus predecesores, optó por no declarar inconstitucionalidad alguna y encontró la solución en la misma normativa echando mano al recurso de la interpretación analógica.

La jueza argumentó: "…precisamente encuentro que la solución del presente caso discurre por la aplicación analógica de las disposiciones contempladas en el Código Civil con relación al matrimonio de una mujer con un hombre (…) Más allá de la condición sexual y sobre la premisa común de que mujer y hombre constituyen la especie humana, nada impide en consecuencia, considerar que tanto el matrimonio de mujer con mujer, de hombre con hombre es 'substancialmente' igual que el de hombre y mujer. El hecho de que sea este último el que únicamente haya contemplado el Codificador, no impide que mediante la tarea judicial en tanto el juez es aplicador e intérprete de las normas, se encuentre la solución armónica que conjugue los derechos de las actoras y el supuesto conflicto ante una norma que las excluye sólo si dicha norma es interpretada literalmente (lo cual conlleva a la discriminación), porque en todos los casos, se trata de seres humanos, personas, una condición que como antes dije, se erige en superadora habilitando la aplicación analógica de la institución matrimonial a las actoras".

El razonamiento de la decisión judicial se fundó en la obra egológica de Linares[10], que se apoya a su vez en la distinción cossiana entre analogía lógica y analogía jurídica[11]. Aftalión, Vilanova y Raffo enseñan que todo razonamiento por analogía lleva implícita la presuposición de un género común, pues sólo sobre la base de él se hacen equiparables los casos entre los que se establece la analogía[12].

La jueza sostuvo así que: "…el razonamiento se desenvuelve en la siguiente forma: previstos y contemplados los casos a, b, y c por una ley, y siendo que el caso d, no previsto, substancialmente similar a aquéllos, el género legal que incluye los casos a, b y c debe considerarse comprehensivo también de d. Por substancialmente similar se significaría, según Bobbio, que la razón suficiente de a, b y c, es la misma que la de d. Y por razón suficiente debe entenderse según él la eadem ratio o ratio juris de la ley; y de acuerdo con lo que enseña Bobbio, significa, o relación de fundamento a consecuencia o relación de causalidad' (LINARES, op.cit., página 56), siendo evidente que la única condición no prevista por el Codificador con relación al matrimonio de dos personas fue la misma condición sexual por lo que la condición superadora de 'personas' viene a constituirse en el caso, el género legal influyente del caso no previsto es decir, el matrimonio de dos hombres o de dos mujeres".

Resulta evidente que la decisión comentada es plenamente comprensible desde las categorías conceptuales de la teoría egológica. Pero también podría serlo fácilmente comprendida y explicada desde la noción de "laguna axiológica" del positivismo lógico de Alchourrón y Bulygin, por ejemplo[13]. Por el contrario, intuyo que algunos iusnaturalismos toparían con serios problemas de fundamentación, aún si dejáramos de lado los reparos de índole político e ideológico que semejante decisión pudiera suscitarles[14].

Un puente entre la función judicial y la filosofía del derecho.

El esfuerzo pionero de Cossio y la teoría egológica, como lo destacara Lozano, en la medida en que puso en el centro de la escena al fenómeno de la decisión judicial, resultó por demás fructífero para el desarrollo de una crítica iusfilosófica de la actividad jurisdiccional, a la par que tendió un puente –para quienes estuvieran dispuestos a cruzarlo en ambos sentidos– entre los juristas dogmáticos y los filósofos del derecho.

Considero que la mejor filosofía del derecho es aquella que se medita desde el conocimiento específico del quehacer judicial en sus diversas expresiones dogmáticas, como así también que la buena dogmática jurídica emerge cuando se parte de una base iusfilosófica que la sustente.

De lo contario, se asume el riesgo de encontrarse a cada instante ante la invención de la pólvora, o recurriendo a otra metáfora: se incurre en la crueldad de someter a la ciencia dogmática o a la filosofía del derecho, según fuere uno u otro el déficit, al rigor implacable del "catre del finado Procusto".

 

 

[1] El libro cuenta con tres ediciones en Buenos Aires: Kraft, 1945; Abeledo Perrot 1959 y 1967.

[2] La escuela jurídica fundada por Cossio, en opinión de Carrió: "…dio un vuelco impresionante a los estudios de teoría jurídica en la Argentina. Nunca olvidaré el ciclo de conferencias que, organizadas por Laureano Landaburu y dirigidas a un grupo de destacados magistrados judiciales de la Capital, dio Cossio, en 1945, en el Colegio Libre de Segunda Enseñanza. Sus clases formaron luego un libro señero: 'El Derecho en el Derecho Judicial', que junto con otro libro de Cossio, 'La Teoría Egológica del Derecho', echaron las bases de la teoría jurídica general más fértil de cuantas han visto la luz en estas latitudes" (CARRIÓ, Genaro, "Recordando a Cossio". En AAVV, Doctor Carlos Cossio. Homenaje, UNT, Tucumán, 1989, págs. 5/6)

[3] LANDABURU, Laureano, "Prólogo". En COSSIO, Carlos, El derecho en el derecho judicial, Kraft, Buenos Aires, 1945, págs. 9/10.

[4] COSSIO, Carlos, El derecho en el derecho judicial, 2ª ed, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1959, págs. 11/12.

[5] Disertación de Luis Lozano en el marco del ciclo "15 Años del Centro de Formación Judicial. Capacitación e Independencia de la Justicia", en la sala de audiencias del TSJCABA el 22/04/14.

Disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=c4lHJJh4MwY

[6] UNICEF, Hojas Informativas sobre la Protección de la Infancia, 2006, pág. 19. Disponible en: http://www.unicef.org/spanish/publications/files/Hojas_informativas_sobre_la_proteccion_de_la_infancia.pdf

[7] La Corte IDH hace un uso profuso e indistinto de las expresiones "niños en conflicto con la ley" o "menores en conflicto con la ley" en el caso "Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay" (Serie C Nº 112, del 02/09/04). Mientras que la CSJN, utiliza las expresiones "niños...", "menores..." y "jóvenes en conflicto con la ley penal", en los precedentes Maldonado (Fallos 328-4343, del año 2005) y García Méndez (Fallos 331-2691, del 2008).

[8] RAFFO, Julio, "Conflicto jurídico y conflicto social", La Ley, Tomo 1977-A, pág. 641.

[9] COSSIO, Carlos, "Reflexiones sobre la ley como saber y la conducta como el objeto interpretado al dictarse una sentencia", La Ley, Tomo 111, pág. 1029.

[10] LINARES, Juan Francisco, Caso administrativo no previsto, Astrea, Buenos Aires, 1976. El propio Linares diría: "La escuela teórico-general en la que milito es la Normativista Estimativa o Egológica, estructurada sobre el inconmovible basamento de la Teoría Pura del Derecho, de Hans Kelsen, e integrada por la aportaciones personales del profesor argentino Carlos Cossio, quien ha sabido depurar y completar la genial construcción kelseniana en términos de dimensiones intercontinentales, para honra de la ciencia argentina" (LINARES, Juan Francisco, Razonabilidad de la leyes. El "debido proceso" como garantía innominada en la Constitución Argentina, 2ª ed., 2ª reimp., Astrea, Buenos Aires, 2002, pág. XII).

[11] Explica Cossio que mientras la "analogía lógica", en cuanto recurso lógico del razonamiento jurídico común a todas las ramas del derecho, se limita a señalar una igualdad; la denominada "analogía jurídica" expresa la justicia de esa igualdad lógica. "La analogía jurídica establece la justicia de un igual trato para dos casos esencialmente iguales; es decir, establece la justicia de la igualdad, lo que, sin duda, es un juicio de valor sobre el proceder de la razón cuando la referencia normativa incide sobre este proceder. Dicho de otro modo: la analogía lógica es la verdad de una igualdad, en tanto que la analogía jurídica es la justicia de la igualdad" (COSSIO, Carlos,  La plenitud del ordenamiento jurídico, 2ª ed., Losada, Buenos Aires, 1947, págs. 221/222 y 230).

[12] AFTALIÓN, Enrique, VILANOVA, José y RAFFO, Julio, Introducción al derecho, 3ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, pág. 631.

[13] "En el caso de la laguna axiológica, la solución existente se considera axiológicamente inadecuada, porque no toma en cuenta la propiedad conceptuada relevante, es decir, porque el sistema no hace un distingo que debe hacerse". Ello ocurre cuando "…el legislador no ha tenido en cuenta la propiedad en cuestión por no haberla previsto, y que de haberla considerado, hubiera dado una solución diferente; en vez de solucionar el caso en forma genérica, le hubiera dado una solución específica" (ALCHOURRÓN, Carlos y BULYGIN, Eugenio, Sistemas normativos. Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas, 2ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2012, págs. 156/157).

[14] El siguiente pasaje de la resolución del Juzgado Nacional en lo Civil Nº 102, a cargo de la jueza Martha Gómez Alsina, en la causa "Lamuedra, Ernesto Ricardo c/ Castillo Norma Edith s/ Nulidad de matrimonio", que pretendió anular la dictada por la Jueza Liberatori, ilustra el asunto en cuanto aludió al matrimonio entre dos mujeres como "un acto cuyo objeto atenta contra los intereses generales o colectivos y en especial el orden público que impone el régimen del matrimonio (…) El derecho recepciona la institución del matrimonio como célula básica de la sociedad y establece las condiciones mediante las cuales ha de ser legitima la unión intersexual entre un hombre y una mujer en el sentido de que ha de ser reconocida y protegida como tal con el fin de perpetuar la especie en el orden natural, a través de la procreación".