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CLASE MAGISTRAL
22.02.2017

ACERCA DEL DERECHO AL SUFRAGIO DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD

Por Dra. Ana María Conde
A partir de una demanda judicial contra el Gobierno de la Ciudad (GCBA) sobre acción declarativa de inconstitucionalidad, se solicitó impugnar la validez constitucional de tres incisos del art. 3 del Código Electoral Nacional (CEN) por considerarlos tanto contrarios a la Constitución Nacional como a los Tratados Internacionales de jerarquía constitucional .

 

Se fundamentaba dicha presentación, en que “el régimen electoral vigente en la ciudad, de manera ilegítima, excluye del padrón de electores a los condenados por delitos dolosos a pena privativa de la libertad, a los condenados por faltas previstas en las leyes nacionales y provinciales de juegos prohibidos y a los sancionados por la infracción de deserción calificada”. 

A la hora de dirimir la cuestión planteada, la Jueza del Tribunal Superior Dra. Ana María Conde, fundamentó el primer voto. Además de expresar su posición al respecto, fue más allá y arrojó luz sobre un tema que solía y suele ser materia de debate: el del derecho a votar para las personas privadas de libertad.

La norma a impugnar eran tres incisos del art. 3 del Código Electoral Nacional  a saber:          

“…Artículo 3.- Quienes están excluidos.  Están excluidos del padrón electoral: 

  1. e) Los condenados por delitos dolosos a pena privativa de la libertad, y, por sentencia ejecutoriada, por el término de la condena;
  2. f) Los condenados por faltas previstas en las leyes nacionales y provinciales de juegos prohibidos, por el término de tres años; en el caso de reincidencia, por seis;
  3. g) Los sancionados por la infracción de deserción calificada, por el doble término de la duración de la sanción:…”

En razón de la trascendencia de este voto de la Dra. Ana María Conde que obtuvo la mayoría de acuerdo en el Tribunal, PensarJusBaires se atreve a consignar textualmente sus párrafos principales, bajo la modalidad literaria de reportaje.  

Pregunta: ¿cuál es el fundamento que se esgrime para atacar de inconstitucionales los incisos del artículo citado? 

Dra. Conde. “… En este punto corresponde señalar que las normas del CEN que aquí se impugnan en su validez constitucional, lo son en cuanto a su carácter de legislación local, y no se superponen con la figura de la “inhabilitación” que el Código Penal prevé como accesoria a la pena principal, ni tampoco puede entenderse sin más que constituya una reglamentación de ésta”. 

Pregunta: ¿Se trata entonces de grupos de normas diferentes? 

Dra.Conde: “…En efecto, y aun cuando en principio pareciera que se trata de la especificación de la sanción penal que deniega el derecho al voto, analizados en detalle ambos conjuntos de normas, es posible advertir diferencias en los plazos y en las figuras que comprenden, otorgándoles significación y origen propio… Así, por ejemplo, la inhabilitación absoluta que establece genéricamente el art. 12 del Código Penal abarca casos de condenas por más de 3 años de reclusión o prisión, en tanto que el Código Electoral Nacional se refiere a cualquier condena privativa de libertad ejecutoriada. El CP permite extender la inhabilitación absoluta hasta 3 años más del tiempo de la condena, mientras que el CEN refiere sólo el término de ésta. Por último, el CEN alude a delitos dolosos, excluyendo los casos de penas privativas de libertad por delitos culposos, diferenciación que el CP no efectúa”  (dictamen del  Sr. Fiscal General de fs. 117/128, quien, con precisión, efectúa las distinciones del caso)...”. 

Tal como allí se concluye con acierto, “…Las normas penales están previstas como una consecuencia directa de la pena por la comisión de un delito y, más allá de su acierto o error, constituyen el ejercicio de una facultad legislativa que la Ciudad no posee. En cambio, las disposiciones de neto carácter electoral, en la medida que se refieren a la elección de autoridades de la CABA, surgen de sus propias facultades legislativas autónomas…” (dictamen de fs. 117/128 ya citado). 

Pregunta: ¿Cuáles son o serían las potestades legislativas que, en la materia, ostenta la Ciudad Autónoma de Buenos Aires? 

“…Los estados locales (provincias y CABA) deben aplicar las leyes de fondo dictadas por el Congreso Nacional en materia de legislación común, por lo tanto, cuando se juzgan las acciones que tipifican como delito se aplica el Código Penal de la Nación que comprende, sin duda, las inhabilitaciones que allí prevé la ley penal (arts. 12 y 19 CPN). Pero, en otro orden, cada jurisdicción establece sus propias reglas procesales y dicta sus propias leyes relacionadas a las materias en las que tiene competencia exclusiva, tal como ocurre con la legislación de faltas y contravenciones y la electoral, obviamente respecto de la elección de autoridades locales. Es en este aspecto en el cual la Ciudad tiene facultades legislativas que, de acuerdo con lo que aquí se debate, la habilita a regular el derecho al voto bajo su propio diseño, tal como lo hace con el voto de extranjeros o de personas procesadas sin condena.” 

Pregunta: ¿Y en cuanto al ejercicio del derecho a voto, en qué normativa encuentra su sustento y –además- dado que ningún derecho es absoluto, en qué casos se restringe su ejercicio?  

“…El derecho al voto se encuentra contemplado en la Constitución Nacional: 

Artículo 37: Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al principio de la soberanía popular y de las leyes que se dictan en consecuencia. El sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio

La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires también lo reconoce, en los siguientes términos:

Artículo 62: La Ciudad garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos inherentes a la ciudadanía, conforme a los principios republicano, democrático y representativo, según las leyes que reglamenten su ejercicio. El sufragio es libre, igual, secreto, universal, obligatorio y no acumulativo. 

Lo garantizan asimismo, diversos pactos internacionales, que hoy forman parte de nuestra Constitución Nacional, de acuerdo con lo previsto en el art. 75 inc. 22, a saber:

La Convención Americana de los Derechos Humanos (CADH), que establece: Artículo 23: “Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades…b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores…2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente en proceso penal”. 

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCyP), dispone:

¡opiamente dichoto¡opiamente dichotoArtículo 25: Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones indebidas , de los siguientes derechos y oportunidades; a) Participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de los representantes libremente elegidos; b) Votar y ser elegidos en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores; c) Tener acceso en condiciones generales de igualdad a las funciones públicas de su país. 

A su turno el Código Penal de la Nación dispone en su art. 12 que: La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años más, si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del delito. Importan además, la privación, mientras dura la pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela establecida por el Código Civil para los incapaces”, y el art. 19 agrega: “La inhabilitación absoluta importa… 2° la privación del derecho electoral… 

“…Dentro de este marco legal, el derecho activo al voto, como fue dicho ya, no es un derecho absoluto y se encuentra restringido o limitado por disposiciones penales, que funcionan como penas accesorias a la condena principal, y también por normas electorales, que no se identifican con las penales, sino que son independientes y se sostienen, básicamente, en razones de indignidad o de moralidad…”. 

“…La normativa impugnada, cuyo análisis y debate en audiencia pública se ha llevado adelante en este proceso bajo la pretensión de que las restricciones al voto de las personas condenadas comprendidas en las categorías indicadas sean declaradas inconstitucionales y expurgadas del ordenamiento jurídico de la Ciudad,  vincula la suspensión del derecho político de sufragio activo, esto es a elegir autoridades de gobierno mediante voto popular, con la condición de persona condenada  o sancionada cuya conducta encuadre en alguna de las figuras descriptas, al disponerse, respecto de ellas, su exclusión del padrón electoral.” 

En consecuencia “…corresponde señalar que el análisis que debe abordarse consiste en determinar si las restricciones al sufragio activo que prevé el CEN a partir de la exclusión en el padrón de ciertas personas, son o no válidas a la luz de su confronte con la Constitución de la Ciudad y con la Constitución Nacional y Tratados de Derechos Humanos que la integran…”. 

“…ya no resulta admisible sostener -como se hizo por décadas- que la restricción al ejercicio del derecho a votar deriva de la situación fáctica de encierro en que se encuentra el condenado, y que, frente a ello, la situación no tiene remedio. 

Pregunta: ¿Y cómo cree Ud. que el criterio jurisprudencial fue evolucionando en este campo?

Una breve reseña del estado de la cuestión bajo las diferentes ópticas de los operadores del derecho, es suficiente para ilustrar la evolución referida: 

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “Mignone, Alberto Fermín s/ acción de amparo” (Fallos 325:524, sentencia del 9 de abril de 2002), consideró inconstitucional, por contrariar disposiciones de derecho internacional de derechos humanos y la Constitución Nacional, la prohibición del ejercicio del sufragio a los detenidos sin condena firme, en virtud de la interpretación que dio al art. 23 de la CADH. En virtud de ello, se agregó al CEN el art. 3° bis que prevé el derecho de los procesados que se encuentren cumpliendo prisión preventiva , de emitir su voto en todos los actos eleccionarios que se celebren durante el lapso en que se encuentren detenidos (conf. ley n° 25.858). 

Este Tribunal, en su carácter de autoridad electoral local, dispuso, con sustento en argumentos constitucionales y convencionales análogos a los mencionados por el precedente “Mignone” de la CSJN, admitir la participación como electores de los detenidos que solicitaran ejercer su derecho a votar en las elecciones locales y, a tal efecto dictó, con fecha 14 de junio de 2007, la Acordada Electoral N° 6 en la que determinó la forma en que emitirían el sufragio en los comicios del 24 de junio de 2007… si reunían las demás condiciones exigidas por la legislación electoral (no encontrarse inhabilitados por otro motivo distinto al encarcelamiento preventivo, contar con el documento exigido para sufragar etc.). En igual sentido se pronunció en la causa iniciada por el Sr. Defensor General de la Ciudad, en representación de dos personas detenidas que solicitaron se les permitiera ejercer su derecho electoral (conf. Rojo, Horacio Adolfo s/amparo, expte. N° 5349/07, sentencia de 20 de junio de 2007, Constitución y Justicia, t. IX, 2007/B, p. 2003). 

Asimismo, diversos fallos, en distintas jurisdicciones del país, reconocieron el derecho a votar de las personas condenadas con penas privativas de su libertad… En el orden internacional, la perspectiva resulta similar.” 

Pregunta: ¿Podría darnos algunos ejemplos de lo resuelto por la jurisprudencia extranjera? 

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en el caso “Hirst vs. Reino Unido” concluyó que la exclusión automática del sufragio a los condenados con prescindencia del tipo de delito y sin mayor ponderación legal (es decir, en general), no tiene eficacia disuasoria del crimen y dificulta la posterior inserción de los presos en la comunidad; profundizando que no existe ningún vínculo racional que permita afirmar que la suspensión del derecho al sufragio funcione como un disuasor para delinquir (“Hirst vs. U. K.”, N° 74025/01, sentencia del 06/10/2005)…” 

“…En el conocido caso “Sauvé vs. Fiscalía General Canadá”, del 31 de octubre de 2002, se declaró inconstitucional un precepto de la ley electoral que excluía del derecho al sufragio a los privados de la libertad por sentencia con una pena de duración mayor de dos años; estimándose que la autoridad electoral “no pudo justificar por qué la denegación de un derecho fundamental democrático puede ser considerado como una forma de pena estatal” (“Sauvé vs. Canadá”; Chief Electoral Officer, 2002  S.C.C. 519, 2002 SCC68, sentencia del 31 de octubre de 2002)…”. 

Otro tanto ocurrió “…En Israel, la Suprema Corte se negó a suspender el derecho al sufragio de un condenado a pena privativa de libertad considerando que en tal caso no se perjudicaría al condenado sino a la democracia israelí  (“Hilla Alrai vs. Minister of Interior et al.”, 50-2- PD 18, 1996)…”. 

Pregunta: ¿Y en el ámbito nacional dentro del marco legal citado, qué normativa resulta más relevante para sustentar este tipo de posiciones? 

“…En el ámbito nacional, resulta relevante la ley nacional N° 24.660 -ley de la Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad- puesto que ella expresa los principios rectores aplicables en la materia, estableciendo un marco conceptual alineado con las modernas tendencias que priorizan la reinserción social del condenado a partir del respeto a la ley. En este sentido dispone en su art. 1° que “La ejecución de la pena privativa de la libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad. El régimen penitenciario deberá utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, todos los medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para la finalidad enunciada” …, disponiendo el art. 2°, además, que: “El condenado podrá ejercer todos los derechos no afectados por la condena o por la ley y las reglamentaciones que en su consecuencia se dicten y cumplirá con todos los deberes que su situación le permita y con todas las obligaciones que su condición legalmente le impone”

Por lo demás, y esto no es un dato menor, el art. 3° de la ley somete la ejecución de la pena privativa de libertad a un permanente control judicial, disponiendo que “El juez de ejecución o juez competente garantizará el cumplimiento de las normas constitucionales, los tratados internacionales ratificados por la República Argentina y los derechos de los condenados no afectados por la condena o por la ley...”. 

Pregunta: ¿Y en el contexto del Proyecto de Reforma del Código Penal, cuál es el prisma desde el que se aborda la cuestión? 

“…Corresponde poner de resalto que, además, el Proyecto de Reforma del Código Penal deja sin efecto la inhabilitación absoluta prevista por los arts. 12 y 19 del Código Penal para los condenados a penas mayores a tres años, derogando estos artículos bajo el argumento de que tal incapacidad priva al condenado de derechos inherentes a la condición de persona humana, derechos que deben serle reconocidos aun cuando se encuentre privado de su libertad (“Proyecto de Reforma del Código Penal”, elaborado por la Comisión de Reforma y Actualización Integral del Código Penal, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la República Argentina, años 2005-2006, Resolución MJyDH n° 303/04 y n° 136/05). Resulta valioso transcribir el párrafo que se refiere específicamente al derecho electoral de los penados y a la pena privativa de derechos, que señala “…Se suprime como efecto de la inhabilitación absoluta la suspensión del goce de toda jubilación, pensión o retiro, por resultar lesiva a derechos constitucionales. Asimismo se aclara que la privación del derecho electoral sólo puede establecerse para ser electo, porque el principio republicano adoptado por la Constitución obliga a evaluar la idoneidad personal de los funcionarios públicos pero no puede ser consagrada para ser elector dada la inexistencia de norma constitucional alguna que imponga tal tacha, y la ley infraconstitucional no puede establecer distinciones al respecto”. (“Fundamentos del Anteproyecto de Reforma y Actualización Integral del Código Penal”; Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2005-2006)…”.

Pregunta: ¿Y la postura doctrinaria en nuestro país sobre la materia, es conteste en cuanto el ejercicio del derecho al voto en las condiciones planteadas? 

El fundamento de la privación del derecho electoral al voto de los condenados a penas privativas de libertad, parece encontrarse, según los diversos autores de la doctrina penal de nuestro país, en razones de carácter vindicativo y deshonroso. 

Señala Soler que “Las legislaciones antiguas, siguiendo las huellas del derecho romano, imponían a los delincuentes una serie grande de inhabilitaciones que tenían un carácter deshonrante y represivo… También en este punto, como en tantos otros del derecho penal, la influencia de la filosofía del siglo XVIII ha marcado una profunda transformación… Dicha evolución no puede juzgarse definitiva y claramente concluida, pues, si bien por una parte hallamos diferenciadas, en forma neta, las inhabilitaciones con respecto a esferas determinadas de derechos, subsiste un pequeño remanente de la idea de indignidad cívica, en lo que debiera ser tan sólo incapacidad civil de hecho, inherentes a las penas privativas de la libertad” (Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”; t. II, ed. 1953, p. 445).

“…Por su parte, Zaffaroni, sostiene que “Los efectos de la pena de inhabilitación absoluta están previstos en el art. 19 del Código Penal y tienen una extensión limitada, lo que de otra manera resultaría inconstitucional por producir la muerte civil del condenado, inadmisible en el derecho contemporáneo…” (Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Manual de Derecho Penal, Parte General”, p. 979). 

Asimismo “…Este Tribunal ha aceptado las presentaciones efectuadas por los asistentes oficiosos propuestos (amicus curiae), cuya intervención en el proceso se valora especialmente en tanto herramienta de participación ciudadana, al aportar voluntariamente sus puntos de vista y opinión acerca del  tema que se trata, que involucra un derecho político y humano de las personas. En este sentido, se han  adjuntado las colaboraciones de Mario Alberto Juliano y Nicolás Laino en su carácter de Presidente y Secretario General de la Asociación Civil Pensamiento Penal; del Dr. Alberto Martín Binder en su carácter de vicepresidente y en representación del Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP) y el Dr. Martín Sigal en su carácter de Presidente de la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ), las cuales han brindado argumentación concordante sobre la cuestión. 

“…Señalaron los primeros presentantes que: “…Es imprescindible advertir que el ordenamiento jurídico nacional fue reconfigurado en sus bases y fundamentos con la reforma constitucional de 1994… Entre los Nuevos Derechos y Garantías constitucionales se garantizó ‘el pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al principio de soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia. El sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio’ (art. 37, párrafo 1° Constitución nacional). El adjetivo ‘pleno’ que describe la garantía no es una inclusión banal, tiene el sentido de otorgarle la mayor amplitud compatible con las exigencias de una sociedad democrática. Luego, la ‘privación del derecho electoral’ consagrada en la norma de segundo grado , anula la fuerza normativa de la ‘plenitud’ de la garantía, excluyendo del colectivo titular de la soberanía popular a cierta categoría de seres humanos que -aunque han cometido una infracción penal- comparten los valores y aspiraciones del Pueblo al que siguen perteneciendo. En la misma línea, las propiedades de universalidad e igualdad anexas al sufragio son incompatibles con su privación a una categoría de personas…” (Asociación Civil Pensamiento Penal, presentación de fs. 89/97).

Pregunta: La supresión del derecho a votar no es también un acto discriminatorio? 

Sí, sostuvimos que: “…Las leyes de privación del voto reflejan el concepto de ‘muerte civil’ o de retirada de la vida política y jurídica y del ejercicio de los derechos civiles, todas ellas originarias de las antiguas sociedades griega y romana y adoptadas por la Europa medieval…” y “El art. 3° del Código Electoral Nacional es inconstitucional por contradecir los términos de la Constitución Nacional, en concreto art.1°,16,18,19,28,33,37 y 75 inc.19 y 22. La supresión de este derecho también es violatoria de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en tanto contradice a su art. 1°,10,11, y 12. Se reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no admitiéndose discriminaciones que tiendan a la segregación por razones o con pretexto de raza, etnia, género, orientación sexual, edad, religión, nacionalidad, caracteres físicos, condición psicofísica, social, económica o cualquier circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción o menoscabo. La Ciudad promueve la remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad (remarcado en la presentación). Por otra parte, remarcó -citando a los autores López, Axel y Machado, Ricardo, “Análisis del régimen de ejecución penal, Ley 24.660”, Bs As, 2004, ps.37 y 39- que : “…la readaptación exige un cambio en la actitud del desadaptado; la reinserción exige, además, la participación de la sociedad en la comprensión y el apoyo que debe brindar”  Indica, además que: “Los derechos políticos en general y el derecho a votar en particular, facultan al individuo a participar de la ‘cosa pública’, pudiendo modificar desde su acción las orientaciones de las políticas públicas que afectan a la vida de su familia, de su comunidad y del país en general. Esta ‘acción creadora’ otorga una dignidad superlativa al individuo como miembro de una comunidad política. En el contexto de estos fundamentos constitucionales, la restricción del voto de las personas condenadas a penas de prisión privativa de la libertad, no supera un sano juicio de razonabilidad…”.

Pregunta: ¿Entonces, cuál es el campo de aplicación de la normativa cuestionada en la jurisdicción de la Ciudad? 

“…Las reglas atacadas regulan la actividad electoral en la Ciudad de Buenos Aires y operan localmente como legislación propia de esta jurisdicción…”. “De tal modo, las objetadas restricciones al voto han quedado determinadas en ejercicio de facultades legislativas de la Ciudad en materia electoral, y por tanto, corresponde analizar su adecuación con los principios y normas constitucionales que nos rigen desde la más alta regla fundamental, dejando sentado una vez más que el referido análisis sólo se efectúa desde la óptica del derecho electoral y no abarca las posibles situaciones regidas por la legislación de fondo -Código Penal-, en las que la inhabilitación establecida por aplicación de los arts. 12 y 19 resulte impuesta al condenado…”. 

“El inc. “f” contempla la exclusión del padrón electoral -con la consiguiente imposibilidad de emitir el voto- a los condenados por tres años (o seis en caso de reincidencia) por faltas previstas en leyes nacionales o provinciales de juegos prohibidos. En la Ciudad de Buenos Aires la actividad ilícita de juego se encuentra configurada como contravención (art. 116 Código Contravencional) y las penas que se le aplican tienen una pena máxima de 60 días de arresto. De tal modo, la disposición en cuestión se aplica, y corresponde -bajo la actual ley electoral- que los condenados por esta contravención queden excluidos del padrón por tres años o por seis si fueran reincidentes”.

“Con relación al inc. “g”, que prevé la exclusión del padrón a los sancionados por deserción calificada por el doble del tiempo de la sanción, debe señalarse que la mencionada infracción no existe a la fecha como ilícito penal en ninguna de sus variantes. 

Por último, el caso del inc. “e” parece ser el de mayor relevancia de los cuestionados. En efecto, el supuesto prevé que quedarán excluidos del padrón electoral por el tiempo que dure la condena, aquellas personas condenadas a pena privativa de la libertad por delitos dolosos y que tengan una sentencia ejecutoriada”. 

Pregunta: Dada la relevancia que adquirieron los derechos humanos en las últimas décadas, ¿cuál es el criterio a adoptar, en caso de reglamentarse el derecho al voto?

“… Es cierto, tal como lo sostuvo el Sr. Procurador General de la Ciudad en la audiencia de debate, que el art. 23 CADH admite específicamente la posibilidad de reglamentación de los derechos políticos al señalar que “2. La Ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal” (CADH, art. 23, punto 2). No obstante, cuando se trata de derechos humanos fundamentales, como lo es el derecho político a votar, la regla interpretativa debe tender hacia la menor restricción posible del derecho en cuestión, sin perder de mira que la posible suspensión de un derecho de esta índole debe ser razonable y guardar suficiente relación con la finalidad que justifique su aplicación”. 

En este caso, si bien es cierto que la Convención autoriza a reglamentar este derecho, tal reglamentación (impuesta necesariamente en caso de los privados de libertad, en razón de su confinamiento en lugar específico) no implica restringir, ni limitar sino, antes bien, propiciar estrategias y acciones que permitan practicar la votación en cada caso. 

En este orden de ideas “…la regla ‘pro homine’ -principio general en materia de armonización de la Constitución con los instrumentos internacionales de derechos humanos-  indica que las normas deben ser siempre entendidas e interpretadas en la forma más beneficiosa para la persona humana y sus derechos (Conf. Bidart Campos, “Las fuentes del derecho internacional y el principio Pro Homine”; en “El derecho constitucional del siglo XXI”; p. 11 a 13). 

Así las cosas, “…Dispone al respecto el art. 29 de la CADH que: ‘Ninguna disposición de la presente convención puede ser interpretada en el sentido de a) permitir a alguno de los estados partes, grupo o persona, suprimir el goce o ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce o ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los estados partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos estados…’. Similares enunciaciones de este principio se encuentran en el PIDCP (art. 5°); CDN (art. 14); CDM (art. 23); entre otros instrumentos internacionales de derechos humanos. 

De acuerdo con este principio, ‘…el intérprete debe elegir aquella norma que brinde una protección más favorable a la persona humana, en el sentido de darle mayor extensión posible a las que consagran derechos y el menor alcance posible a las que posibilitan restricciones, limitaciones o suspensiones’ (Manili, Pablo; “El bloque de constitucionalidad, la recepción del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el Derecho Constitucional Argentino”; p. 218/221). 

A ello se agrega que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, a través de la Resolución 1/08 “Principios y Buenas prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas”, dispone específicamente -como Principio XXV- que: ‘Con el fin de garantizar y respetar plenamente los derechos y las libertades fundamentales reconocidas por el sistema interamericano, los Estados Miembros de la organización de los Estados Americanos deberán interpretar extensivamente las normas de derechos humanos, de tal forma que se aplique en toda circunstancia las cláusulas más favorables a las personas privadas de libertad’. 

Dentro de este contexto, el Estado debió fundamentar con buenas razones su negativa a modificar el status quo que hoy impide a los condenados por conductas abarcadas en las normas que se han cuestionado, ejercer -mediante la forma que las autoridades determinen- su derecho a expresar una opinión y preferencia política a través del sufragio para autoridades de la Ciudad de Buenos Aires. Esta justificación no puede consistir meramente en la situación de ‘privación de libertad ambulatoria’ de las personas comprendidas en las disposiciones atacadas o en la complejidad para efectivizar su participación en los comicios, tampoco en genéricas referencias a la seguridad del acto eleccionario, ni en la premisa de que se trata de una restricción habitual en el derecho comparado puesto que, en suma, se trata sólo de objeciones que, vinculadas claramente con la logística a considerar para garantizar la operatividad del derecho universal al sufragio, se encuentra en las propias manos del Gobierno subsanar. 

En consecuencia “… Tal como ha sido planteada la cuestión a través de la vía elegida, que solo permite analizar el control abstracto de constitucionalidad de las normas que se impugnan, debe precisarse nuevamente que, de lo que aquí se trata, es de determinar si la decisión política de la Legislatura de adoptar como legislación electoral propia las disposiciones que ahora se cuestionan y que excluyen del padrón electoral a quienes incurren en las figuras contravencionales o penales que se describen, resulta válida. 

Los fundamentos expuestos resultan contundentes para concluir que no resulta admisible, al día de hoy, y bajo los parámetros impuestos por los instrumentos de derechos humanos que sustentan las modernas tendencias en materia penal, propiciar que las penas privativas de libertad signifiquen tanto como un desprendimiento social del condenado, produciendo un cisma entre la vida bajo encierro y la que transcurre en libertad, al punto que implique tanto como la anulación de los derechos a expresarse en términos políticos. Tampoco es posible segregar de la participación política a quien ha sido condenado por una contravención de juego prohibido. Ello constituye tanto como el cercenamiento de parte de la vida civil de la persona y la anulación de derechos que hacen a su misma condición de persona, como el derecho a expresar sus ideas opinando sobre el transcurrir de los asuntos públicos y políticos. Estas manifestaciones, lejos de ser proscriptas deberían ser fomentadas en la inteligencia de que constituyen formas de resocialización e inclusión en la vida democrática y, encauzadas rectamente, no pueden sino beneficiar el tratamiento del condenado pues su debate e información lo podrían acercar al conocimiento de las leyes, de los derechos propios y ajenos y al respeto hacia diferentes formas de expresión. El hecho de que una persona, al estar privada de su libertad, necesariamente vea restringidos algunos de sus derechos fundamentales, no supone la innecesaria limitación de otros, que no se encuentren relacionados con la pena a cumplir como una parte de ella y que,  en tanto no sean exigidos para el cabal cumplimiento de la condena o para mantener el orden o la seguridad del lugar, no pueden ser suspendidos puesto que se encuentran bajo el amparo de la Constitución Nacional y de instrumentos jurídicos internacionales incorporados a ella.

Por lo demás, no puede obviarse la referencia al principio de la igualdad ante la ley, de reconocida jerarquía constitucional (art. 16 CN), que inspirara concretas disposiciones de la Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la Libertad (art. 8, ley N° 24.660), basadas en “…El respeto a la dignidad humana, a los derechos de los condenados y el rechazo enfático de todo tipo de discriminación  en virtud de los mandatos constitucionales, de los principios de igualdad y humanización en el cumplimiento de encierro de los detenidos y de los contenidos en convenios, pactos y declaraciones universales y regionales”. (Exposición de motivos, Ley de Ejecución de la Pena Privativa de la libertad). 

Por ello, a la luz de estos antecedentes y de lo que surge del bloque de constitucionalidad aplicable en nuestro país, no es posible sostener que la actividad estatal vinculada con el ejercicio de punición de actividades no permitidas por las leyes pueda, aun cuando no fuera su finalidad, producir una lesión al derecho constitucional de sufragar. Efectivamente, existe un derecho universal al voto (arts. 37 CN y 62 CCBA) para elegir a quienes realizarán distintas funciones en el gobierno y, en tanto no se ha demostrado cuál es la finalidad concreta y racional de discriminar o recortar ese derecho a un grupo de personas por su condición de condenados, la negación de ese derecho a tal grupo de personas constituye una discriminación ilegítima. 

En consecuencia, entiendo que -en abstracto- deben declararse inconstitucionales las normas objetadas en tanto disponen excluir del padrón electoral  y, consecuentemente, privar a las personas comprendidas en ellas, del derecho político al voto, en forma general y sin ponderación de las circunstancias del caso. (…)Establecido lo anterior, determinar cuáles son las acciones más convenientes o más adecuadas para que el Gobierno pueda cumplir su obligación de garantizar el derecho al voto en los supuestos analizados, es una cuestión de índole práctica, de experiencia y dependiente de múltiples factores, que excede el objeto de este pronunciamiento y deberá articularse, en su caso, por la vía pertinente y ante las autoridades que correspondan.      

En efecto, la acción directa de inconstitucionalidad, tal como lo dispone el art. 113º,  inc. 2° de la CCBA, tiene por único objeto impugnar “la validez de una norma de carácter general emanada de autoridades locales por ser contraria a la Constitución Nacional o a esta Constitución...” y provocar la decisión de este Tribunal que, en el supuesto de que admitiera la falta de adecuación constitucional de la norma cuestionada acarreará la ‘pérdida de vigencia’ de aquélla. La sentencia no tiene otros efectos que el que se acaba de señalar. (TSJBA, causa SAO 31/99, “Massalin Particulares S.A. c/ Gob. Ciudad de Buenos Aires s/ Acción Declarativa de inconstitucionalidad”, expte. Nº 31/99, resolución del 05/05/1999, Constitución y Justicia, Fallos del TSJBA, T I, ps. 56 y ss).

Pregunta: ¿Cómo se resolvió finalmente el caso en el Tribunal Superior del que Ud. forma parte? 

Por lo expuesto, se hizo lugar a la demanda interpuesta por ADC y declarar que las disposiciones contenidas en los incisos “e”, “f” y “g” del art. 3° del Código Electoral Nacional vigente en la Ciudad  Autónoma de Buenos Aires, no resultan constitucionalmente válidas… Por ello, por mayoría, y concordantemente con lo dictaminado por el Ministerio Público Fiscal de la Ciudad, el Tribunal Superior de Justicia” resolvió: 

1°. Hacer lugar a la acción deducida y declarar la inconstitucionalidad de los incisos e), f) y g) del art. 3° del Código Electoral vigente en la Ciudad  Autónoma de Buenos Aires.

2°. Imponer las costas del proceso en el orden causado (art. 25, ley n° 402). 

3°. Disponer la notificación de la sentencia a la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 

4°. Ordenar que el Boletín Oficial de la Ciudad publique, dentro de los tres (3) días posteriores a su recepción, la parte dispositiva de esta sentencia con la constancia que el texto completo se encuentra a disposición de cualquier persona en la sede del Tribunal Superior de Justicia. 

5°. Dejar establecido que las normas declaradas inconstitucionales en el punto 1° perderán vigencia a partir de la fecha de publicación de la parte dispositiva de esta sentencia en el Boletín Oficial, si dentro de los tres (3) meses de notificada la Legislatura, ésta no ratifica las normas por mayoría de los dos tercios de los miembros presentes (cf. art. 113, inc. 2°, CCABA). 

6°. Ordenar que se registre, se notifique a la accionante, al Gobierno de la Ciudad y al Sr. Fiscal General, se cumpla con lo dispuesto en los puntos 3 y 4 y, oportunamente, se archive.  

Pregunta: ¿Cómo quedó firmado? 

El pronunciamiento fue firmado por mayoría, en acuerdo cuatro: Conde, Lozano, Ruiz y Corti. Y en disidencia por el Dr. Casás.

 

PensarJusBaires agradece a la Dra. Ana María Conde su colaboración al permitirnos disponer de su voto al que consideramos una Clase Magistral que se ha editado en formato de reportaje respetando el texto original.

 

 

[1] Expte. Nº 8730/12 iniciado por ADC Asociación por los Derechos Civiles; selección de textos y reportaje: colaboración de la Dra. Andrea de Arza