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Revista digital
OPINIÓN
24.04.2017

SOBRE LA REVISIÓN JUDICIAL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS

Por Alfredo Silverio Gusman
La acción declarativa de inconstitucionalidad en la Ciudad de Buenos Aires ante el argumento contramayoritario del Poder Judicial.
  1. Introducción

 La presente exposición versará sobre la acción declarativa de inconstitucionalidad establecida en el art. 113 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, analizándola desde la óptica de la llamada objeción contramayoritaria que, desde algún sector, se esgrime en punto a la revisión judicial de la constitucionalidad de las normas. 

 Dicho artículo, en su inciso 2°, ha previsto una acción declarativa ante el Tribunal Superior de Justicia en instancia originaria, como mecanismo de control abstracto y concentrado de la constitucionalidad de las leyes y demás normas de alcance general. De sentenciarse dicho proceso en sentido adverso a la validez de la disposición objetada, en principio[1] se produce su derogación (efecto erga omnes). De tal modo, el estatuto fundamental porteño agregó un instrumento adicional al control de constitucionalidad difuso, de corte estadounidense que, por lo general, rige en el ámbito iberoamericano.

 Dada su naturaleza, esta vía no permite la defensa de situaciones jurídicas subjetivas[2] ni admite pretensiones condenatorias[3]. No está diseñada para resolver conflictos intersubjetivos sino conflictos internormativos[4]. En palabras del Juez LOZANO en el fallo “A.D.C.” “…requiere un planteo vigoroso en defensa de la legalidad y no una vigorosa defensa de derechos individuales vinculados con relaciones jurídicas concretas[5]. Como aclara el propio Juez, esto no quiere decir que quien insta una acción de esta especie carezca del propósito de obtener reparo a una situación personal, pero ésta provendrá de la derogación de la norma y no como protección a un derecho subjetivo.

 Por lo tanto, todas aquellas reglas y situaciones que han sido censuradas en el marco de las acciones declarativas de inconstitucionalidad en el ámbito federal (v. gr. obtener una declaración de inconstitucionalidad general y directa de normas o actos de otros poderes sin un caso concreto; el efecto erga omnes de la sentencia; permitir que el legislador cuya postura no triunfó en el recinto parlamentario se imponga en el ámbito judicial, etc.), bien pueden tener cabida en el marco del proceso de marras.

 La alternativa regulada en la norma constitucional indicada puede considerarse una manifestación más de la democracia participativa que, según el art. 1° de la Constitución porteña, debe impregnar a la organización institucional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, previendo distintos grados de intervención de los interesados y sus organizaciones representativas como paso previo a resolver determinados asuntos[6]

        2.  La supuesta dificultad contramayoritaria

 Algún sector académico reflexiona sobre hasta qué punto es admisible que sea la judicatura quien pueda anular normas y actos de los otros estamentos. Se pone el acento en que, a diferencia del Ejecutivo y del Legislativo a los que controlan, los magistrados, por lo general, no provienen de elección popular directa[7]. Se plantea desde esta línea de pensamiento que cuando los jueces, carentes de credenciales democráticas, invalidan decisiones gubernamentales de aquellos poderes del Estado esgrimiendo exigencias e incumplimientos de orden constitucional, desplazan las preferencias de la ciudadanía.

 Por más que los tribunales estén blindados de los humores del electorado, partamos de la base de que todos los poderes del estado tienen que tener una legitimación democrática. En todo caso, la del Poder Judicial sería indirecta (invisible, según la caracteriza PEREZ ROYO[8], en contrapunto a la visible del Ejecutivo y Legislativo), a través de procedimientos de designación en los que intervienen los funcionarios electivos.

 Uno de los autores que han estudiado el asunto es Alexander BICKEL[9], profesor de tendencia conservadora[10] de la Escuela de Derecho de la Universidad de Yale. En su obra “The Least Dangerous Branch. The Supreme Court at the Bar of Politics - El poder menos peligroso. La Corte Suprema en el límite con la política”-, desarrolló la idea de la dificultad contramayoritaria y los posibles reparos que podrían esgrimirse al hecho de confiar al Poder Judicial la función de revisar y controlar los actos de los restantes poderes emergentes del voto popular. Empero, BICKEL en definitiva admite que la revisión judicial de constitucionalidad es compatible con la democracia y, si es llevada a cabo en forma virtuosa y prudente, hasta saludable, pues preserva a la Constitución de los apetitos de una mayoría legislativa.

 El propio KELSEN también expuso sus dudas acerca del modelo de revisión judicial estadounidense, adoptado por nuestra Corte Suprema en el caso “Municipalidad de la Capital c/Elortondo”[11], pues lleva a que los jueces sean “legisladores negativos”[12], situación que, a la larga, derivaría en conflictos entre ambos poderes[13].

 Empero, el mismo autor advierte que la pugna puede aminorarse en caso de establecerse, como sucede en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que los miembros del tribunal constitucional sean designados por el cuerpo legislativo[14].

 Ha sido todo un hito del derecho público del Siglo XXI la tensión que se evidenció cuando, desde los tribunales, se llevó a cabo la revisión de constitucionalidad de actos y normas que resultaban sensibles para el gobierno de turno.

 Particularmente en Argentina, con menos sutilezas que en las insinuaciones de BICKEL o en las reservas del positivista austriaco, se llegó a hablar desde el discurso político oficial de “partido judicial” y hasta de “golpismo judicial”.

 En rigor, el debate no es ideológico puesto que, ateniendo a sus propios posicionamientos, tanto las izquierdas  como las derechas coinciden en criticar excesos de activismo judicial que derivan en la supuesta “judicialización de la política” o en el “gobierno de los jueces”[15]. Un ejemplo del aserto que formulo puede advertirse en una de las democracias más consolidadas, como la de los Estados Unidos, en donde los intentos de deslegitimar a su Corte Suprema  provinieron tanto de sectores “progresistas” (como el Presidente ROOSVELT[16]) como “conservadores” (el caso del Presidente NIXON[17]). Sin ir más lejos, en nuestra propia Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el proceder de algunos de los jueces del fuero contencioso administrativo porteño, considerado de tipo  activista –sin abrir juicio al respecto-, mereció similares críticas de gobiernos con perfiles tan disímiles como los que encabezaron los jefes de gobierno Aníbal IBARRA y Mauricio MACRI.  

 Para aclarar los tantos, vienen al caso las sabias palabras de BOFFI BOGGERO[18]. Ilustraba este ex Juez de la Corte Suprema que resolver un conflicto político bajo el prisma de la juridicidad, no hace del Juez un militante, como tampoco sentenciar un pleito de contenido financiero lo transforma en economista, o entender en un juicio en el que se reclame un derecho de autor lo consagrará como escritor o poeta.                       

 Charles BLACK Jr. [19], otro catedrático de Yale, colega de BICKEL en ese claustro, se preguntaba cómo un gobierno de poderes limitados podría vivir sin la existencia de algún órgano que lleve a cabo el control de constitucionalidad de las normas[20].

  Si el reconocimiento a los jueces de la facultad de enjuiciar y anular los actos de los restantes poderes en un caso judicial concreto, pone en riesgo la vigencia del sistema democrático, parafraseando a Tomás Ramón FERNANDEZ[21] me animo a decir que ojalá todas las amenazas que nos acechan sean como ésta. ¿O acaso se puede predicar una suerte de manto de divinidad para las decisiones adoptadas por las mayorías -tal como se decía de los reyes hasta que John LOCKE destrozara esa creencia a fines del Siglo XVII[22]-, como para ponerlas al margen de cualquier otra revisión o control?

  Sobran en la historia ejemplos para responder en forma negativa a ese interrogante. Sin ir más lejos, las leyes del exterminio judío en la Alemania nazi, aprobadas por un parlamento proveniente de elecciones libres[23].

  Como lo ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Gelman”[24], en una democracia existen esferas que no son susceptibles de ser decididas ni siquiera por el peso de las mayorías. Y la Corte Suprema doméstica, en el fallo “Colegio de Abogados de  Tucumán”[25], interpretó que la Constitución Nacional no admite la validez de una voluntad popular expresada sin respetar las reglas del Estado de Derecho, ni permite que las mayorías puedan derogar los principios fundamentales sobre los que se basa la organización republicana del poder y la protección de los ciudadanos. También  el gobierno de la mayoría puede conducir a la intolerable opresión de las minorías y de los individuos, si se lo exalta al plano de un valor absoluto y no se lo mitiga o modera con un método eficaz de protección de los derechos humanos[26]. En palabras del Abate Emmanuel SIEYES, fuera del sistema representativo y la supremacía constitucional, “… no hay sino usurpación, superstición y locura”[27].

  No coincido con aquellos prejuicios respecto al control judicial de constitucionalidad, pues como lo ha sostenido la Corte Suprema en el caso “Rizzo”, relativo al autoproclamado proyecto de “democratización de la Justicia [28], los jueces cuentan con la legitimación democrática que les otorga <st1:PersonName ProductID="ミ㹼ヸHз