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OPINIÓN
14.06.2018

LOS CASOS DE MENORES DE 18 AÑOS IMPUTADOS (Código Penal art.128 párrafo primero)

Por Patricia López y Ariel Ospitaleche
El presente trabajo propone plantear una serie de interrogantes, que emergen de discurrir por entre las particularidades del proceso penal juvenil seguido contra jóvenes a los que se les imputa la comisión del delito previsto en el primer párrafo del artículo 128, CP. Algunas preguntas surgen del propio sentido común, otras se ponen de relieve al momento de articular mecanismos y categorías del derecho penal y advertir sus limitaciones para este tipo de casos.

1.- Una breve reseña normativa

El artículo 128, CP establece: “Será reprimido con prisión de tres (3) a seis (6) años el que produjere, financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda representación de un menor de dieciocho (18) años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, al igual que el que organizare espectáculos en vivo de representaciones sexuales explícitas en que participaren dichos menores”.

“Será reprimido con prisión de cuatro (4) meses a un (1) año el que a sabiendas tuviere en su poder representaciones de las descriptas en el párrafo anterior.

Será reprimido con prisión de seis (6) meses a dos (2) años el que tuviere en su poder representaciones de las descriptas en el primer párrafo con fines inequívocos de distribución o comercialización.

Será reprimido con prisión de un (1) mes a tres (3) años el que facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce (14) años”.3

En razón de la extensión y características del presente trabajo, solo haremos foco en el párrafo primero del artículo 128, el cual reviste para nosotros especial importancia en el caso que nos atañe.

Previo a todo, es menester realizar una breve referencia a dos de sus principales fuentes normativas, que importan una relevante directriz interpretativa para entender su sentido, así como los inconvenientes e interrogantes que nos formularemos a la hora de analizar aquéllos casos en que los sujetos activos son jóvenes, menores de 18 años.

La principal referencia normativa se encuentra en el art. 34 de la Convención sobre los Derechos del Niño4 el cual establece específicamente: “Los Estados Partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abuso sexuales. Con este fin, los Estados Partes tomarán, en particular, todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir: a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal; b) La explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales; c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos”.

Otra referencia ineludible es el denominado “Convenio sobre la Ciberdelincuencia”5 el cual establece el compromiso de los Estados partes de adoptar “las medidas legislativas y de otro tipo que resulten necesarias para tipificar como delito en su derecho interno Ia comisión deliberada e ilegítima de los siguientes actos: a) la producción de pornografía infantil con vistas a su difusión por medio de un sistema informático; b) Ia oferta o Ia puesta a disposición de pornografía infantil por medio de un sistema informático; c) Ia difusión o transmisión de pornografía infantil por medio de un sistema informático; d) Ia adquisición de pornografía infantil por medio de un sistema informático para uno mismo o para otra persona; e) Ia posesión de pornografía infantil en un sistema informático o en un medio de almacenamiento de datos informáticos”.6

La primera reforma que introduce con claridad la figura penal que nos interesa data del año 1999, a través de una ley que, entre otras cosas, sustituyó el Título III del Libro Segundo del Código Penal “Delitos contra la honestidad” por el de “Delitos contra la integridad sexual. “Asimismo, reformó el artículo 128, el cual quedó redactado de la siguiente manera: “…Será reprimido con prisión de seis meses a cuatro años el que produjere o publicare imágenes pornográficas en que se exhibieran menores de dieciocho años, al igual que el que organizare espectáculos en vivo con escenas pornográficas en que participaren dichos menores. En la misma pena incurrirá el que distribuyere imágenes pornográficas cuyas características externas hiciere manifiesto que en ellas se ha grabado o fotografiado la exhibición de menores de dieciocho años de edad al momento de la creación de la imagen. Será reprimido con prisión de un mes a tres años quien facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce años”.7

Con posterioridad, en el año 2008, una nueva reforma reconfiguró la conducta del artículo 128: “Será reprimido con prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el que produjere, financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda representación de un menor de dieciocho (18) años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, al igual que el que organizare espectáculos en vivo de representaciones sexuales explícitas en que participaren dichos menores. Será reprimido con prisión de cuatro (4) meses a dos (2) años el que tuviere en su poder representaciones de las descriptas en el párrafo anterior con fines inequívocos de distribución o comercialización. Será reprimido con prisión de un (1) mes a tres (3) años el que facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce (14) años”.8

Por último, el pasado mes de abril de este año, se introdujo un párrafo aparte que considera punible la conducta de tener “a sabiendas” el mentado material pornográfico9, conducta que había quedado afuera de la reforma del 2008, por motivos que surgen del propio debate parlamentario y el anteproyecto que fue su génesis.

 

2.- Algunos lineamientos básicos del párrafo primero del artículo 128 del Código Penal

Tal como surge de las normas transcriptas, la primera redacción del art. 128 se refería a “imágenes pornográficas en que se exhibieran menores de dieciocho años”. La posterior reforma robustece la descripción y se refiere a “toda representación de un menor de dieciocho (18) años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales”.

Si anclamos nuestra interpretación en las referencias normativas hallamos una definición en el propio Convenio sobre Ciberdelincuencia, el cual designa bajo el término “pornografía infantil” a “cualquier material pornográfico que represente de manera visual: a) un menor adoptando un comportamiento sexualmente explícito; b) una persona que aparece como un menor adoptando un comportamiento sexualmente explícito; c) unas imágenes realistas que representen un menor adoptando un comportamiento sexualmente explícito”.10

Por su parte, el Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía establece con el mismo término a: “toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales”.11

Llegados a este punto, debemos preguntarnos a qué se refieren las normas, tanto locales como internacionales al referirse a “representación”. El citado convenio es claro al aludir a la “pornografía técnica” y la “pseudopornografía”, en tanto se alude a “todo material pornográfico que contenga la representación visual de: a) un menor comportándose de una forma sexualmente explícita, b) una persona que parezca un menor comportándose de una forma sexualmente explícita, c) imágenes realistas que representen a un menor comportándose de una forma sexualmente explícita”.12

Las dos redacciones reseñadas del artículo 128 hablan de “representación”. El diccionario de la Real Academia Española da diversas acepciones, entre las que se hallan: “1. Acción y efecto de representar. 2. Imagen o idea que sustituye a la realidad. 3. Conjunto de personas que representan a una entidad, colectividad o corporación. 4. Cosa que representa otra”.13

Asimismo el término “representación” se encuentra también consagrado en el “Protocolo Relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de los Niños en la Pornografía”. En este sentido, en inglés y en francés, que son los idiomas originales, junto al español con que se plasmó la resolución A/RES/54/263 de la Asamblea General de la ONU del 16 de marzo de 2001, también podemos encontrar acepciones similares.14

En efecto, si tenemos en cuenta la concepción convencional, podemos llegar a entender que el término “representación” no alude a la realidad. Desde esta perspectiva podríamos colegir que cuando el artículo se refiere a representaciones, permite incluir imágenes, videos, dibujos animados, y obras artísticas, entre otros, tal como se encuentra consagrado en el Convenio.

La jurisprudencia local ha puesto de relieve y problematizado esta cuestión al sostener que en “la sociedad actual prevalece la necesidad de ilegalizar cualquier material que dé la impresión de que hay una persona menor retratada, a fin de facilitar y garantizar la aplicación de las leyes penales. Lo que se busca es que no se siga promoviendo, de un modo u otro, la explotación sexual de las personas menores de edad”.15

No obstante, ya en referencia a la reforma de 1999, la doctrina había afirmado que “…ya no se protege lo que puedan ver mayores de edad, sino que el paradigma es otro: es la prohibición de utilizar menores de 18 años para la realización de las acciones que prescribe la norma, en cuanto implican un ataque la indemnidad o integridad sexual de los menores, sin diferencia obviamente de sexo, ni interferencias de terceros en su desarrollo”.16

Por su parte, respecto a la reforma del año 2008, la propia jurisprudencia del fuero ha aclarado que: “no se trata de tomar una posición moralista que intente poner un freno a la concupiscencia humana; sólo pueden erigirse en delitos las acciones que lesionen un derecho, y este es el caso de la figura aquí estudiada: el bien jurídico protegido es la integridad sexual de los menores de 18 años, el que se reputa que se vería gravemente afectado con la participación de éstos en escenas de contenido sexual explícito, fenómeno potenciado por el crecimiento exponencial del uso de internet”. (…)

En proyectos de ley anteriores se daba una definición mucho más amplia que la finalmente adoptada por la ley Nº 26.388, que abarcaba, además de la pornografía infantil propiamente dicha, lo que se conoce como “pornografía infantil técnica”, es decir, la alteración de imágenes de adultos que participan en actos sexuales para que parezcan menores; la “pseudopornografía infantil” esto es, la realización de fotomontajes con imágenes de menores para asemejarlas a actos sexuales; y la “pornografía virtual”, que es la exhibición de contenidos sexuales a través de representaciones virtuales, como dibujos animados, que impliquen una referencia implícita o explícita a menores de edad en actos sexuales.

De esta manera, se adoptaba el concepto amplio del “Protocolo Facultativo” mencionado precedentemente. Esto es precisamente lo que autores como Galán Muñoz consideran una desmedida e injustificable expansión del derecho penal en materia de pornografía infantil, pero que finalmente no ha sido receptado por la ley Nº 26.388”.17

En definitiva, tal como sostiene Palazzi: “La representación debe buscar convertir al menor en un objeto sexual y ello tiene que surgir de la imagen”.18

En la actualidad, podríamos decir que esta disquisición ha quedado medianamente esclarecida, en tanto, en la ley nacional 27.41119 se hace explicita reserva20 de no aplicar los párrafos 2 (b) y (c) del art. 9 del citado Convenio.

Por otro lado, siguiendo con una hermenéutica teleológica de la norma en cuestión, debe recordarse que el objeto de tutela del delito englobado en el término es la “integridad sexual”. Como afirman Aboso y Zapata, éste “permite identificar todas aquellas agresiones dirigidas contra la libertad, indemnidad y desarrollo de la sexualidad del sujeto pasivo en su dimensión más amplia, que se relaciona directamente con la autonomía y dignidad inmanente de la persona humana. Cualquier conducta ajena que interfiera en el ámbito del pautado desarrollo psico-biológico de la sexualidad del individuo, o desconozca el contenido de su libido ingresa en el campo de la represión penal”.21

De esta manera, la pauta por excelencia que puede guiar la interpretación de la conducta, en consonancia con los principios de legalidad, máxima taxatividad legal, interpretación restrictiva y pro homine, es, en efecto, el menoscabo a la integridad sexual de los menores de 18 años.

Tal como ha sostenido Marcelo Vázquez en relación a la reforma del año 1999, se deja de lado “cualquier concepto de obscenidad y de protección del pudor público, para objetivar la tutela de los menores en su normal desarrollo psíquico y sexual […] No se protege a los integrantes de la sociedad de imágenes inconvenientes, deseen o no verlas, sino que procura impedir la utilización de menores de edad en su producción”.22

Otra característica saliente es que, particularmente, la reforma de la ley 26.388, ha ampliado el catálogo de conductas, o caracterizado con más detalle la figura en cuestión, a efectos de aportar más precisión al momento de llevar a cabo la subsunción correspondiente. De esta manera las acciones típicas son, producir, financiar, ofrecer, comerciar, publicar, facilitar, divulgar y distribuir.23 Asimismo, al agregarse en esta reforma el término “por cualquier medio”, se zanja cualquier tipo de ambigüedad respecto a la problemática de la pornografía infantil a través de internet.

En orden al medio comisivo la jurisprudencia local también ha afirmado, citando jurisprudencia nacional que: “El envío de material desde la cuenta del imputado a un sitio de acceso público, lugar en el que pudo ser observado por un número indeterminado de personas, constituye la acción de distribuir imágenes pornográficas en las que se exhiben menores de dieciocho años de edad”.24

Por otro lado, tal como afirma Palazzi, la redacción dada al tipo penal no deja lugar a dudas de que se trata de una figura dolosa (requiriendo la presencia de dolo directo), como lo son también el resto de las figuras del capítulo, impidiendo, dada la naturaleza de las acciones descriptas, que se les aplique el dolo eventual.25

En sentido diverso se ha aclarado a este respecto que, el autor del delito “debe saber que el sujeto pasivo es menor: en los dos primeros párrafos, que uno de los que participa de la representación es un menor de dieciocho años; en el tercero, que el que ingresa al espectáculo o el que recibe el material es menor de catorce años. Solo respecto de esta cuestión es posible el dolo eventual”.26 Advierte Riquet en este norte que, justamente, una cuestión conflictiva puede ser “el error acerca de la edad de los menores en las distintas figuras, toda vez que no existe la figura culposa”.27

 

3.- Cuando el sujeto activo del tipo penal del artículo 128, CP es un joven menor de 18 años.

Se ha señalado que cualquier persona que realice alguno de los verbos típicos descriptos, puede ser sujeto activo.28 Riquert adscribe a esta perspectiva y agrega que no se ha contemplado agravante por la calidad del autor, citando como ejemplo, la calidad de padre, tutor y curador.29

En cierto sentido, podríamos decir que no hay un tratamiento exhaustivo en la doctrina sobre la hipótesis en que el sujeto activo sea una persona que aún no ha cumplido los 18 años. En otras palabras, la particular situación que se presenta cuando un joven, en pleno crecimiento, realiza algunos de los verbos típicos del artículo 128 CP. Se trataría de casos, en donde tanto el sujeto pasivo como el activo son menores de edad.

En este norte, nos encontramos con las características específicas, tanto de índole sustantiva como adjetiva que reviste el proceso penal juvenil, donde entran en juego las leyes locales (Ley 114 y 2451) y nacionales (Leyes 22278, 26061), sin mencionar las normas internacionales que constituyen la fuente, el complemento y la pauta interpretativa de las primeras.30

El propio cuerpo normativo nos invita a reflexionar sobre varios aspectos, no estrictamente jurídicos, vinculados a la dimensión pragmática de la labor diaria relativa a entender esta hipótesis de casos. Lejos de plantear respuestas, el ingreso a este terreno nos abre una serie de interrogantes, cuya génesis obedece más a la lectura de la realidad vivencial emergente del propio trabajo con los jóvenes involucrados, que a grandes narrativas teóricas o abstractas.

En este sentido, la primera pregunta que surge se vincula a la forma en que los jóvenes se relacionan con las nuevas tecnologías de la información y comunicación. La segunda pregunta se relaciona con la dinámica cambiante de las relaciones entre ellos, la forma en que transitan, desarrollan y vivencian su crecimiento sexual.

Sin lugar a dudas importan dimensiones sociológicas, psicológicas y antropológicas que deben ser tenidas en cuenta a la hora de considerar estos casos. Pues en otras palabras y más allá de valoraciones morales que pueden realizarse, lo cierto es que el mundo actual, nos obliga a reflexionar, acerca de cómo funciona la comunicación entre los jóvenes, cómo se manifiesta la interacción que plantean las redes sociales, y por otro lado cómo es el desarrollo actual sobre la vinculación de su propio cuerpo, con el de los otros y el camino de la experimentación de la sexualidad.

Solamente a modo de ejemplo, podemos citar un estudio realizado en España, el cual arrojó, en el año 2013, que “Internet ocupa una gran parte del tiempo de los adolescentes, en especial como medio de comunicación, y que WhatsApp y las redes sociales, sobre todo Twitter, son las aplicaciones que utilizan con más frecuencia. El móvil es utilizado por la inmensa mayoría de los adolescentes y constituye una herramienta esencial en sus actividades diarias. El adolescente se expresa con el móvil y a través de él; es una señal de identidad para ellos que les ha servido para alcanzar su independencia comunicativa”.31

En relación a este tópico, desde el campo sociológico también se ha remarcado que: “en sus búsquedas de pertenencia y realización, muchos jóvenes han dirigido su atención hacia el consumo (Hodkinson, 2007, pág. 15). Sin embargo, en la actualidad, utilizar artefactos técnicos –teléfonos móviles, computadoras, etc.– no es simplemente seguir una moda: estar equipado con teléfono móvil y correo electrónico (así como disponer de un apodo o nickname para poder chatear) es indispensable para ‘estar ahí’. Y no basta con solo tener una computadora, un teléfono móvil o conexión rápida a Internet, sino que la sensación es que lo principal es estar conectado permanentemente, para evitar perderse oportunidades que pudieran surgir o no enterarse de algo interesante que pudiera aparecer en el flujo de la (supuestamente) constante actualización de la información”.32

Por su parte, Quiroz advierte que: “Al igual que con la televisión y el cine, o a través de la música, se socializan y se encuentran con sus pares y encuentran una fuerte satisfacción cultural en la Red. Es un lugar para mirarse, es un lugar para mostrarse, quieren ver y ser vistos, van de un lugar a otro, navegan sin rumbo definido, se conectan y se desconectan según les parece o les provoca. Ellos lo deciden. En el Chat se mantienen, sostienen y, en algunos casos profundizan las relaciones de afecto y amistad de los jóvenes con sus grupos de pertenencia. Se construyen espacios de extensión de lo festivo y del juego, propios de lo cotidiano, en los que se establecen formas vinculantes de relación con los otros. Pero, sobre todo, se produce una apertura emocional porque los escolares señalan repetidamente que son capaces de decir mucho más de lo que dicen cara a cara. El espacio anónimo resulta fundamental para ellos, además de que no se sienten censurados, pueden manifestar lo que son y lo que quieren ser. También el Chat encarna la promesa de la abundancia de relaciones y el nick name es un modo de crear una marca de la identidad que quieren comunicar, marca que cambia constantemente, que evoluciona y se ajusta a las nuevas relaciones que establecen y a sus propios estados de ánimo”.33

Sin embargo, todas estas cuestiones no pueden pasar desapercibidas, porque en definitiva estamos hablando de pares, de jóvenes –tanto sujeto activo como pasivo– que están en crecimiento, y en situación de vulnerabilidad frente a un mundo de nuevas tecnologías de la información y la comunicación. Estas circunstancias nos obligan a manejarnos con cautela, para hacer efectivos los mecanismos de protección, más que recurrir sin más a la punición.

Tal como venimos reflexionando, la casuística nos enseña que en muchas oportunidades los jóvenes imputados, no sólo desconocen la prohibición del artículo 128, CP, sino también la problemática y gravedad que importan las redes de la “pornografía infantil”. Particularmente, cuando ellos mismo pueden pasar de ser victimarios a víctimas de ello.

La propia jurisprudencia del fuero se ha hecho eco de esta circunstancia al hacer lugar a una excepción articulada en atención al delito del párrafo primero del art. 128, imputado a un menor de edad: “En el presente, no puede obviarse que el imputado al momento del hecho que se le atribuye tenía * años de edad y a la luz de la discusión suscitada respecto de la tipicidad de la conducta, las víctimas podrían hallarse en la misma franja etaria que él, atravesando la adolescencia. Ello, nos obliga a abordar la cuestión traída a nuestra consideración desde esta perspectiva. […] Desde este prisma, no es posible obviar que en el presente caso nos encontramos frente a un joven de * años de edad, que conforme la imputación formulada en su contra, habría publicado en su perfil de la red social Facebook un único video donde se podía observar a una persona del sexo masculino y una persona del sexo femenino, que podrían tener una edad similar a la suya, manteniendo una relación sexual. Tampoco podemos pasar por alto la familiaridad con la que los adolescentes manejan las redes sociales (véase el informe de Facebook del que surge la infinidad de conexiones por día en el perfil de L.). […] Por ello, y teniendo en cuenta que el presente proceso fue iniciado respecto de una persona menor de edad, inserta en una franja etaria similar a la de las presuntas víctimas no puede ignorarse que la duda, como ya se dijera, debe ser siempre interpretada en favor del imputado menor de edad y en cualquier instancia del proceso”.34

Frente a estos problemas planteados se abre un abanico de posibles alternativas al momento de resolver la situación procesal del joven imputado. La salida del proceso penal puede encontrar su respuesta dentro del propio ordenamiento jurídico, apelando a distintos institutos regulados en el régimen procesal atravesado por la especialidad, como asimismo a la aplicación de criterios de oportunidad, puesto de manifiesto mediante las distintas modalidades de archivo. En este punto, puede destacarse la tesitura adoptada por la jurisprudencia de la primera instancia del fuero, en relación a la aplicación del instituto de la remisión (art. 75 de la ley 2451, CABA), en un caso de estas características, a partir de una interpretación armónica de las normas constitucionales que se hallaban en juego.35 Cabe recordar que, en este particular instituto: “Se suprime el procedimiento ante el fuero penal juvenil y se toma la dirección hacia los servicios apoyados por la comunidad. Sirve para mitigar los efectos negativos de la continuación del procedimiento en la administración de la justicia penal juvenil”.36 Asimismo, y tal como ya señalamos, reviste vital importancia el análisis exhaustivo tanto del aspecto objetivo como del subjetivo del tipo penal en juego.

No podemos dejar de señalar que, en estos casos específicos, el proceso penal llevado contra los jóvenes, en calidad de imputados, resulta por cierto sumamente traumático, tanto para él como para todo el grupo familiar (padres, hermanos, etc.) y para su desenvolvimiento en el futuro de la vida social.

Adviértase que los hogares son allanados, secuestrados los aparatos de tecnología para luego ser peritados. En la mayoría de estos, ni los padres, ni los jóvenes saben que ha sucedido. Pero el estigma social con el sello de “pornografía infantil”, va a cambiar sus vidas por completo.

Entendemos que este escenario nos obliga a poner el acento en las políticas educativas resultando relevante brindar la instrucción necesaria en las escuelas sobre esta problemática, otorgándole la debida difusión para concientizar a la ciudadanía acerca de la gravedad de la cuestión; y por cierto extremar los recaudos para reducir las situaciones de vulnerabilidad de los jóvenes.

En simultáneo, el ritmo y características de la dimensión legislativa vinculada al tema a menudo no puede estar a tono con los cambios veloces y las dinámicas de la interacción que se dan en los tiempos que corren, particularmente con las nuevas tecnologías de la información y comunicación.

En este sentido, se torna fundamental el rol de los operadores judiciales para darle a cada caso un tratamiento pormenorizado que se adapte a estas realidades, valiéndose del rico abanico de herramientas procesales y sustantivas con las que contamos en atención a la mejor solución para todos los jóvenes involucrados.

 

NOTAS:

  1. Titular de la Defensoría Oficial nº1 en Penal, Contravencional y Faltas a cargo de la especialización penal juvenil. Profesora Adjunta de Derecho Penal I y II, cátedra del Prof. Dr. Marcelo Sancinetti - 2009 a la fecha. Y Profesora Adjunta de Criminología - 2013 a la fecha. Ambos cargos en el Instituto Superior de Seguridad Pública.
  2. Prosecretario Coadyuvante de la Defensora Oficial Penal, Contravencional y de Faltas de la CABA. Profesor Adjunto de Criminología en el Instituto Superior de Seguridad Pública desde 2015 hasta la fecha. Ayudante de 2ª - Cátedra Dr. Julio Virgolini, asignado a la materia Elementos de Derecho Penal y Procesal Penal. 2018.
  3. Ley nacional 26.364, B.O. del 30/4/2008.
  4. Ley nacional 23.849, BO del 22/10/1990.
  5. Convenio sobre ciberdelincuencia, Budapest, 23, XI, 2001. Ley nacional 27411, BO del 15/12/2017.
  6. Ib., art. 9, párrafo 1.
  7. Según la ley nacional 25087, art. 9, BO del 14/5/1999.
  8. Conforme texto del art. 2 de la ley nacional 26.388, B. O. del 25/6/2008
  9. Ley nacional 26.364, B.O. del 30/4/2008
  10. Ib., Convenio sobre ciberdelincuencia, art. 9, párrafo 2.
  11. Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía. Asamblea General - Resolución A/RES/54/263 del 25 de mayo de 2000. Entrada en vigor: 18 de enero de 2002. Ley nacional 25.763, B.O. del 25/8/03.
  12. Ib., Convenio sobre ciberdelincuencia, párrafo 2.
  13. Véase en detalle: http://dle.rae.es/?id=W4VMjJb. Consultado el 09-05-18.
  14. Por ejemplo, en el inglés se consigna, entre otras, la siguiente definición de este término: [ C ] a sign, picture, model, etc. of something. https://dictionary.cambridge.org/es/diccionario/ingles/representation. Consultado el 09-05-18
  15. Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas; Sala III; PÉREZ, Lucas Ezequiel, 04-04-12.
  16. Riquert, Fabián Luis y Riquert, Marcelo Alfredo. Difusión de imágenes y espectáculos pornográficos de niños, niñas y adolescentes. Consultado el 07-05-18 en: http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/cpcomentado/cpc37753.pdf.
  17. Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas; Sala III; PÉREZ, Lucas Ezequiel, 04-04-12.
  18. Palazzi, Pablo. Los delitos informáticos en el Código Penal. 1ª ed. Buenos Aires: AbeledoPerrot, 2009, pág. 49.
  19. Art. 2 inc. b): “La REPÚBLICA ARGENTINA hace reserva de los artículos 9.1.d., 9.2.b. y 9.2.c. del CONVENIO SOBRECIBERDELITO y manifiesta que estos no regirán en su jurisdicción por entender que son supuestos que resultan incompatibles con el CÓDIGO PENAL vigente, conforme a la reforma introducida por la ley 26.388.”
  20. El artículo 9, párrafo 4 del Convenio, admite que los Estados Partes puedan reservarse el derecho a no aplicar los apartados b) y c) de la misma norma, referidos a la “pornografía técnica” y la “pseudo pornografía”.
  21. Aboso Gustavo Eduardo y Zapata Maria Florencia. Cibercriminalidad y derecho penal. 1ª edición. Buenos Aires: Editorial B de F, 2006, pág. 154.
  22. Vázquez Marcelo P, La explotación sexual comercial de la niñez y su relación con la red de Internet, en: Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año 2005, Vol. 10, Número 18-19, pág. 653.
  23. Para una descripción pormenorizada del contenido de estas categorías véase: Riquert FABIAN, Pág. 287, 291.
  24. Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas; Sala I; G, F. E, 07-03-17, citando a la CNCrim.y Corr. Sala I, Malomo E. 27/6/2005.
  25. Op. cit., Palazzi pág. 53.
  26. D´Alessio, Andres. Código Penal comentado y anotado: 2ª edición actualizada y ampliada, Tomo II, pág. 288. Coautores: Fernando Klappenbach – Juan F. Giudice Bravo.
  27. Riquert Fabian Luis, La ciberpornografia infantil en el Codigo Penal Argentino. En Ciberdelitos. Riquert Marcelo (coordinación). 1ª edición. Buenos Aires: Hammurabi, 2014, pág. 295.
  28. Esta es la posición a la que adscribe gran parte de la doctrina ya citada, entre la que puede citarse: Sueiro, Carlos C., Criminalidad informática, 1ª edición. Buenos Aires: Ad Hoc, 2015, pág. 91.
  29. Op. cit., Riquert Fabian, pág. 294.
  30. Puede citarse, entre otras normas, el art. 19 de la Convención Americana de Derecho Humanos, la Convención sobre los Derechos del Niño y sus dos Protocolos Facultativos, el Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía y el Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados. Asimismo, por ejemplo, el propio art. 8 de la Ley local 2451 establece que: “Los derechos y garantías establecidos en la Convención Sobre los Derechos del Niño, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing), las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad (Resolución 45/113) y las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad) son principios que deberán observarse en la aplicación de la presente Ley”.
  31. Dr. Ricardo E. Reolid-Martíneza, Dra. María Flores-Copetea, Dra. Mónica López-Garcíaa, Dra. Pilar Alcantud-Lozanoa, Dra. M. Candelaria Ayuso-Rayaa y Dr. Francisco Escobar-Rabadána, Frecuencia y características de uso de Internet por adolescentes españoles. Un estudio transversal, Arch. Argent. Pediatr. 2016;114(1):6-13, pág. 11. Para dar apoyatura a esta afirmación, los autores muestran, por ejemplo respecto al uso del celular que: “para el 81,5% de los encuestados (IC 95%: 78,9-84,0) era el medio habitual de conexión a Internet. Pero los usuarios de móvil le atribuían muchas otras utilidades (en alguna de las respuestas “abiertas”, se indicaba que lo usaban “para todo”). En cuanto a las funciones de comunicación, destacaban, por orden de frecuencia, WhatsApp (88,4%), llamadas (81,8%), SMS (45,3%) y correo electrónico (27,8%). Otro uso destacado era en relación con la música (83,4%), juegos (52,2%) o su uso como agenda (32,7%) y un largo etcétera, que incluiría el uso como cámara, despertador o linterna” (pág. 11). Consultado el 10-05-18 en: http://www.scielo.org.ar/scielo.php?script=sci_abstract&pid=S0325-00752016000100003. 32 Tully, Claus y Alfaraz, Claudio, Jóvenes, espacio y tecnología La configuración de las relaciones sociales en la vida cotidiana. En Propuesta Educativa Número 38 – Año 21 – Nov. 2012 – Vol 2 – Págs 59 a 68. FLACSO ARGENTINA. Pág. 64.
  32. Quiroz, Teresa. Internet y los jóvenes. Identidades y nuevos espacios de comunicación. En Los jóvenes y las tic, Morales Susana y Loyola, María Inés (compiladoras). 1a ed. Córdoba: 2009, págs. pág. 40/41.
  33. Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas; Sala I; L., G. R., 28-09-17.
  34. Juzgado en lo Penal, Contravencional y de Faltas n° 11, Secretaría Penal Juvenil; S., S. A., n° 1752/16, 1-09-17.
  35. Véase el comentario de la Dra. Carla Cavaliere al art. 75 de la ley 2451 en: Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, análisis doctrinal y jurisprudencial, Tomo 2, Editorial Hammurbi, 2017, pag. 556.