MAIER: VÍCTIMA Y SISTEMA PENAL

por Dr. Julio B. J. Maier

El desarrollo actual del sistema penal

He decidido hace ya un buen tiempo dejar  el Derecho Penal como objeto principal de mis preocupaciones políticas y culturales; sería mejor agregar, también, que no deseo escribir más de la manera tan particular según la cual escriben y se comunican los juristas. Ello se debe, en gran medida, al desarrollo actual del Derecho Penal –tanto en mi propio país como en el extranjero, al menos en el ámbito cultural al que pertenezco– que no sólo me disgusta, sino que me avergüenza (confesado por escrito en Maier, Blumbergstafrecht; Estado democrático de Derecho, Derecho penal y procedimiento penal; Orden o desorden jurídico; Pena y política; ¿Lynch?). 

Incluso, creo que él, el Derecho penal, y ellos, algunos de los juristas dedicados al tema, padecen en una buena medida de hipocresía, por no imputarles en ocasiones algo peor: cinismo. Por lo contrario, mi vida trascurre ahora con atención a otros intereses, que incluyen el lenguaje y su escritura, pero desde otro punto de vista diametralmente distinto. Esas son dos razones por las cuales hoy prefiero la imaginación y la belleza como valores frente a los antiguos privilegiados de la erudición y el virtuosismo. 

He escrito estas pobres líneas, que comencé a pergeñar a raíz de una discusión sobre el tema y que no merecen la atención de juristas, sino que, antes bien, les ofrecen a ellos mis disculpas por anticipado y claman por su perdón y absolución. Los lectores observarán que no tolero más y hasta me avergüenzo humildemente de aquellas notas al pie que solía repetir hasta el cansancio como jurista, pues ellas representan, precisamente, aquellos valores de erudición y virtuosismo que ya no prefiero, sino que intento reemplazar, tarde y sin demasiado éxito, por los de imaginación y belleza. 

Espero que el debate que dio nacimiento a este ensayo rinda sus frutos, pero, como siempre, nunca fui un optimista teórico. 

Para quien desee estudiar el tema estimo que haría bien en leer la sentencia virtuosa y erudita del Tribunal oral en lo criminal –aquí llamado abreviadamente TOC– nº 23, del Estado federal argentino, con sede en la Ciudad de Buenos Aires, dictada el 5/11/2012 en el juicio (proceso nº 3418) seguido a Paternoster, Marcelo Gustavo y otro, por tentativa de estafa reiterada, que tuve el gusto de comentar (mi Parece mentira añade el texto íntegro de la sentencia). Mi comentario vale poco, es despreciable, pero el texto de la sentencia se ocupa con detalle de este problema y constituye una verdadera monografía sobre el tema, un estudio que contribuye a despejar todas las incógnitas posibles y se refiere a todos los argumentos utilizados en la discusión por parte de quienes creen que la víctima o sus sustitutos poseen los mismos derechos de intervención que la fiscalía en el proceso penal (principio de bilateralidad y autonomía de acción). Si bien es cierto que la sentencia mencionada ataca el tema desde el punto de vista del Derecho argentino, creo que su significado es universal para nuestra cultura penal.

En cambio, no me propongo, en principio, repetir todo aquello que, desde los años 80, aproximadamente, se ha escrito acerca de la víctima y el sistema penal, menos aún repetir aquello que conduce a reconocer derechos de la víctima en el sistema de persecución penal, tema sobre el cual no sólo yo he escrito alguna página (La víctima y el sistema penal), sino que, para la discusión actual, acabo de recomendar algo exhaustivo e inmediatamente recomendaré algo más. Antes bien, me propongo examinar las novedades insólitas que propone la jurisprudencia penal, las decisiones de los jueces penales, creadores del papel que desarrolla hoy la víctima en la aplicación del Derecho penal (Maier, Parece mentira). 

El rol de la víctima en la aplicación del derecho penal

Quiero recordar, previamente, casi como confesión de culpabilidad, como atribución de mea culpa, que yo fui, al menos en mi país –pero quizás también en el ámbito latinoamericano–, el iniciador de la corriente que condujo al ofendido por un hecho punible y a sus sustitutos ocasionales a ganar terreno en la persecución penal, posición que hoy culmina, al parecer, en un punitivismo extremo (Silva Sánchez, Nullum crimen sine poena; sobre las doctrina penales de la “lucha contra la impunidad” y el “derecho de la víctima al castigo del autor”). Lo hice no sólo mediante un artículo (Maier, La víctima y el sistema penal), que por aquellos años de su edición pretendió corregir el papel de la víctima en el proceso penal, limitado por entonces al ejercicio de la acción civil reparatoria según los llamados “códigos modernos” (Córdoba 1939 y los que lo siguieron, entre ellos, Costa Rica; Vélez Mariconde, Acción resarcitoria; Núñez, La acción civil en el proceso penal; Creus, La acción resarcitoria en el proceso penal), sino, incluso, mediante el libro ya citado (De los delitos y de las víctimas), que compaginé, en el cual pretendí introducir a nuestro Derecho penal los mejores desarrollos que, en esos momentos, constituían una moda en el Derecho continental europeo, sobre todo en el Derecho penal alemán. 

Varios años más tarde, precisamente eso me fue recordado e imputado en forma crítica por un profesor de Derecho penal amigo, con motivo de su exposición del Derecho penal de nuestros días (me defiendo tímida y mínimamente en Parece mentira, sin desconocer la autoridad del acusador, ni el efecto provocado por aquella exposición mía).

1. 

Me parece que, para discutir el tema en su visión actual, nada mejor, desde el punto de vista didáctico general, que la metáfora del caballo y sus jinetes, que escuché en una reunión casi informal, convocada para estudiar el tema: una metáfora sin par. 

Ella consta de un caballo, cuyo nombre es persecución penal, cuyo jinete, conductor principal, se llama fiscalía, y cuya china, en ancas, se denomina víctima u ofendido por el delito, como descripción más genérica pero no exhaustiva. En efecto, como se dijo, la persecución penal es un caballo –o una yegua– que, entre nosotros, dirige hacia su destino un jinete principal en los delitos de acción pública, la fiscalía. 

Ello es absolutamente cierto conforme al texto del art. 71 del CParg.–y textos o sistemas casi idénticos de persecución penal en el ámbito cultural que nos es propio– y ésa es también la razón por la cual toda persecución penal importa la necesidad de organizar un departamento estatal –se lo llame como se lo llame, entre nosotros ministerio público fiscal–, oficio que, en nuestro país, sigue de cerca el ejemplo de organización del Derecho continental europeo, aun cuando reniegue de una ubicación institucional similar. 

Empero, además, existe otro interesado en cabalgar en conjunto con la fiscalía; es el caso del ofendido por el delito, la víctima –o, en casos especiales, su sustituto–, al que algunos reglamentos le permiten subirse al caballo de la persecución penal pública para ser llevado en ancas, como monta casi siempre la china de un gaucho a caballo. 

El problema se manifiesta en toda su extensión cuando el jinete principal decide no cabalgar más, cuando el gaucho se baja del caballo; y ello puede suceder en diferentes momentos del procedimiento: al comienzo, cuando la fiscalía no tolera la notitia criminis; durante la investigación preparatoria, cuando la fiscalía requiere del juez el  archivo de la causa y el sobreseimiento del imputado, si existe una persona individualizada a quien se le atribuye el delito de acción pública que constituye su objeto; al culminar ese primer período procesal con el mismo requerimiento, porque la fiscalía entiende que no debe acusar; o incluso durante el debate cuando, al finalizar, la fiscalía, a mérito de ese debate, requiere la absolución. 

Se puede agregar la carencia de recurso por parte de la fiscalía o el desistimiento de uno ya interpuesto, pero ese agregado, según se verá, es prescindible, expresado de manera general, por la desaparición justa del recurso acusatorio contra la sentencia, o sólo es necesario en los escasos casos en los cuales resulta justo conceder un recurso al acusador. Es claro que, cuando el jinete –la fiscalía– desciende del caballo, no le ofrece las riendas a quien lo acompaña y, por tanto, la china queda en ancas de “Persecución penal” pero el caballo carece de conducción.

El problema consiste en conocer si la china debe bajarse del caballo, cuando su gaucho no prosigue, esto es, al descender el jinete principal, o puede montarlo y proseguir la marcha en busca de una decisión judicial que dé satisfacción a su pretensión, como, según la opinión que estimo mayoritaria, resultaría justo en virtud de reglas generales y básicas sobre el acceso a la justicia, contenidas incluso en las convenciones regional y universal sobre derechos humanos (CADH, 8, nº 1 y 25; PIDCyP, 14, nº 1), conforme al llamado principio de bilateralidad que entre nosotros domina el ámbito de los recursos.

Para mí, todo lo dicho revela una imaginación y una capacidad didáctica fuera de todo cálculo y un acierto básico, pero, mal que le pese a los sostenedores de la metáfora, todavía falta decidir si puede tomar las riendas la china inmediatamente, sin gaucho que la acompañe, para conducir a “Persecución penal” hasta su objetivo final, la sentencia posterior al debate, y no cualquier sentencia, sino una de condena. 

Presumo que los imaginativos sostenedores de metáfora tan valiosa opinan que sí, pues incluso se ejemplificó de la mano de la queja –recurso– contra la sentencia final que no acogió la pretensión condenatoria, según se desprende de una sentencia de nuestra Corte Suprema (caso “Santillán”). 

Esta suposición provocó mi intervención final para intentar vanamente aclarar el tema, ya que yo, seguramente más conservador que los imaginativos creadores de la metáfora, pretendía que la china, si era “justo” el descenso del jinete principal –esto es, si un tribunal consideraba injusta la prosecución de la persecución penal–, no siguiera adelante, sino que acompañara a su gaucho; ello veda el camino a la última estación por una decisión del teórico “señor” de ese camino –el tribunal–, para, en parte, ahorrarle esfuerzo al caballo y evitar el congestionamiento del camino –ciertamente estrecho– del procedimiento penal en relación al número de caballos que pretenden transitarlo.

De este ejemplo tan didáctico extraigo como enseñanza que es correcto afirmar el derecho de cualquier persona a que, si acude ante un oficio judicial, éste trate su pretensión y la conteste positiva o negativamente. También el querellante –o particular damnificado, en términos jurídicos que utiliza la legislación de la Provincia de Buenos Aires– tiene ese derecho, pero el derecho no involucra uno más amplio al desarrollo de todo un procedimiento penal sin que los jueces competentes para determinadas decisiones puedan, conforme a la ley, responder a su petición negativamente, vedándole conducir a “Persecución penal” hasta la estación final. 

No me parece que exista prescripción constitucional alguna que vede explicarle a quien querella, que el hecho objeto del procedimiento no es punible, según los elementos que integran esa descripción o los verificados por el tribunal, con lo cual el procedimiento penal carece de uno de los presupuestos para su apertura o prosecución, y que, por ello, no se abrirá la vía judicial del procedimiento penal o se la clausurará si ya fue abierta. 

Lo mismo ocurriría en el procedimiento de Derecho privado –civil y comercial– si la demanda pretende un objeto prohibido, como, por ejemplo, contraer un segundo o tercer matrimonio a quien ya está casado, no se ha divorciado y su esposa aún vive, aunque la pretensión estuviera fundada en costumbres distintas a las de nuestro Código Civil, todas respetables, como se respetan las distintas religiones en un ámbito de libertad, pero extrañas a la ley civil. Así como hay acciones prohibidas –reclamar el divorcio vincular cuando no estaba permitido– en el sentido de que esos reclamos no pueden ser objeto de una actuación judicial, así también existen pretensiones penales injustas y no admitidas, como las fundadas en hechos que no son punibles por alguna razón (o no son punibles porque no pueden ser verificados o porque, verificados, no conducen a la punibilidad). 

Tampoco existe prescripción constitucional alguna que le impida al tribunal competente para la apertura del juicio rechazar esa petición –acusación– porque no resulta seria, suficientemente fundada, acusación que, como acto procesal, es absolutamente necesario para seguir transitando con “Persecución penal” el camino del procedimiento judicial y claramente sometida a ciertas condiciones, que incluso abarcan la seriedad en la fundamentación. Y, por supuesto, no resulta inicuo el hecho de que la sentencia final, a contrario de aquello pretendido por el particular damnificado o el querellante, la condena, culmine el debate con una absolución pronunciada por sus jueces o con una condena más benigna que la pretendida por los acusadores, sean estos públicos o privados. En estas decisiones, previstas por la ley para la oportunidad correspondiente, anida la contestación al ejercicio del derecho de acudir ante los tribunales del que es portador toda persona humana (capacidad de derecho). En definitiva, cabe recordar que, como lo dice un aforismo conocido, al derecho de pedir, el poder de decidir. Nadie tiene derecho a eliminar estos controles periódicos que establece la ley procesal penal con varias finalidades, entre ellas, evitar que, innecesariamente, progresen y lleguen a juicio asuntos poco serios o de los que, de antemano, puede predicarse que no conducirán a una sentencia condenatoria y a una pena.

2.

El problema que tratamos siempre se ha presentado entre nosotros de modo unilateral: la fiscalía, perezosa e inútil, como todo organismo burocrático, responsable de la impunidad –o, al menos, de la falta o falla de una persecución penal efectiva–, y el ofendido, adalid justiciero, que suple su inactividad. 

La presentación del problema entre nosotros corre a contramano de una cuestión idéntica en el derecho comparado, sólo que dada vuelta, al revés, y esa contraposición constituye la primera paradoja del problema. En Inglaterra, por ejemplo –y calculo que para todo el Derecho anglosajón–, el verdadero problema para el órgano estatal de la persecución penal –en verdad, genéricamente, la policía (Bovino, Alberto, La persecución penal pública en el Derecho anglosajón)– consiste en lograr el concurso de la víctima para exponer la lesión de su derecho en el debate ante el jurado. La policía, órgano estatal que conduce regularmente la persecución penal en Inglaterra, no intentaría abrir un juicio ante el jurado si no obtiene anticipadamente el concurso de la víctima; si el ofendido no desea comparecer, sobre todo en el juicio, para apoyar a la persecución penal –por razones que no cabe definir ni criticar–, es seguro que ello determina el final de la persecución penal. He allí la primera paradoja: nosotros preocupados por la holgazanería del fiscal, que pretendemos curar con la obra de la víctima; ellos preocupados por la falta de apoyo de la víctima a la persecución penal, que, ante el tradicional sistema de acusación personal, privada, pretenden curar con un órgano público que auxilie al acusador particular, con la policía o, más recientemente, con una suerte de fiscalía para ciertos delitos “demasiado públicos” (Crowne Prosecution Service, abreviado CPS [Servicio de persecución pública de la Corona]), dirigido por el Director of Public Prosecution [Director de la persecución pública]).

El avance de un neopunitivismo

3. 

Yo mismo creí originariamente, como otros, que la participación de la víctima se justificaba no tanto por su derecho a obtener satisfacción a pretensión alguna fundada en un derecho propio, sino, antes bien, como método para desperezar la modorra burocrática del oficio estatal encargado de la persecución penal pública, en cuyo poder se hallaba la importante tarea estatal de descubrir la verdad y perseguir penalmente en los delitos de acción pública. 

Alguien me hizo notar, hace ya algún tiempo, que ese fue mi error, que el libro sobre De los delitos y de las víctimas o, mejor dicho, con comienzo en él, había desencadenado una tendencia político-criminal con final de neopunitivismo. Tengo que aceptar mi error político, pues nunca imaginé tamaño desarrollo, pero quiero recordar que, conforme al sistema –según veremos más adelante–, yo siempre pensé a la participación del ofendido como accesoria a la pretensión estatal en nuestro particular sistema penal y, más aún, cuando intenté darle importancia básica, por aquello de que los bienes jurídicos tienen portadores de carne y hueso, con ciertos derechos sobre ellos, casi siempre disponibles para el portador, sólo creí auxiliar al autor, para que no sufriera el sistema penal más allá de lo razonable y para poder reemplazar la pena, en algunos casos, por otro tipo de soluciones menos drásticas (Derecho procesal penal, t. II, § 13, A, en especial, 3, d). 

Hoy en día la tendencia parece ser la contraria: el autor debe sufrir el sistema penal y su consecuencia, especialmente la privación de su libertad, la prisión, aunque ellos resulten, en el caso, irrazonables como reacción (estatal o privada). Para ello, definir a la víctima como sustituto procesal, que suple la inactividad de la fiscalía y conduce al inculpado a juicio y condena, cuando el titular de la acción “abandona” la persecución penal –antes bien, la ejerce pero en favor del acusado–, es la meta de esta  autonomía, declarada para punir en casos en los que el jinete principal se “baja del caballo” (en nuestro país, un racimo de casos de tribunales “superiores”, por no decir máximos en una organización judicial vertical, avalan este criterio en más o en menos: CCC nº 21.229, “Storchi, Fernando s/ homicidio culposo” – Interloc. 5/116, res. 8/3/2004; CSJN, “Santillán, Francisco Agustín, s/ recurso de casación” – S. 1009. XXXII; Sala I, nº 29.787, “Mena, Pablo Jorge y otro s/ consulta 348 CPPN” – Interloc. 30/164, res. 19/10/2006, con resumen de consecuencias normativas; recientemente, en contra, Sala VII, nº 31.985, “Scandroglio, Lidia D. s/ falsedad ideológica” – Inst. 3/110, resuelta el 24 de mayo de 2007). Por lo contrario, la intervención del ofendido no representa más una rueda de auxilio para el inculpado (Vitale, Gustavo L., Suspensión del proceso penal a prueba, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1996, § 3, ps. 13 y ss., y Cap. III, ps. 41 y siguientes). Esta advertencia y este arrepentimiento político nos conducirá como de la mano a la segunda paradoja.  

4. 

Todos los fallos de esta tendencia conocidos, internacionales o nacionales, de nuestra Corte Suprema o de tribunales locales, provinciales o nacionales, hacen pie en los derechos humanos, antes bien, en las convenciones universal y regionales sobre derechos humanos (PIDCyP, 2, nº 3, y  14, nº 1; CADH, 8, nº 1, y 25) y se aferran a ellas para concluir, en favor de la víctima y en contra del imputado, en persecuciones penales obligatorias hasta su final, siempre que la víctima las apoye, por inconsistentes que ellas sean material o temporalmente, y, peor aún, a pesar de la anulación de ciertas reglas de principio del sistema penal, tradicionalmente concebidas en beneficio del imputado y reconocidas en esas  mismas convenciones, como el derecho a la duración razonable de la persecución penal, para acudir a un ejemplo remanido. 

Así, los derechos humanos de la víctima interferirían con los relativos al imputado, habrían sido concebidos  para contrariar al imputado y a sus derechos, de modo tal que su pretensión punitiva debe ser atendida siempre, aun cuando la ley la categorice como pública y el Estado no la asuma como razonable. Uno puede comprender que en casos de violaciones sistemáticas y extendidas (a gran escala) –tanto en el tiempo como respecto de las personas– de derechos humanos básicos, como la vida y la integridad física, por hechos atroces, repetidos sistemáticamente e indiscutiblemente gravísimos, de gran poder ofensivo, cometidos por funcionarios estatales o en cumplimiento de una encomienda de ellos, o tolerados por el Estado en abierto auxilio del o los transgresores se enjuicie una ley de autoamnistía y se predique de ella, como excepción, que sólo intenta cubrir crímenes imperdonables de los funcionarios estatales que el Estado que los unge procede a perdonar, para no conocer ni aplicar la pena en la ocasión (caso “Barrios Altos” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos), pero hallar fuera de toda medida el fundamento genérico de ese resultado en una suerte de “fundamentalismo penal”, “rasgo característico del neopunitivismo” (Pastor, La deriva neopunitivista de organismos y activistas como causa del desprestigio actual de los derechos humanos), que erige a la pena estatal y a la persecución penal –casi diría, mejor, a la privación de libertad, a la prisión–, esto es, al poder penal del Estado, en un absoluto, radicalizando su funcionamiento como única y necesaria solución de un conflicto (de ultima ratio a prima donna y a sola ratio de la política social: Hassemer, Sicherheit durch Strafrecht), máxima expresión de una medicina –al fin hallada por el hombre– que todo lo cura (como lo he dicho antes en Die Zukunft des Strafrechts, traducido: “sanalotodo de todo problema social”). 

El caso Bulacio y la nueva aplicación de los derechos humanos

Sólo esa fundamentación a favor de las víctimas de aquellos hechos aberrantes, que prometía un paraíso de derechos para ellas, ya sin posibilidades de regresar de los sufrimientos a que habían sido sometidas, pudo dar ocasión a la desmesura del caso “Bulacio” (Pastor, ibidem), sucedido entre nosotros. Allí, en ese caso único, individual, reconocido como hecho imprudente, no doloso, se dejó sin efecto, en homenaje a los mismos derechos de las víctimas –en este caso familiares del ofendido por el delito–, la institución penal de la prescripción, al menos un plazo razonable de duración de la persecución penal de origen legislativo. 

De ello podemos deducir, para nuestro apunte, que todas las defensas opuestas a la persecución penal y a la condena se tornan ilegítimas frente a los derechos de las víctimas. 

He allí la segunda paradoja: los derechos humanos, desde antiguo concebidos en materia penal como freno y límite para la persecución penal estatal y como razón de ser de su existencia legislativa, incluso universal, han involucionado hacia la despreocupación por ellos y frente a la medicina restaurativa de la pena, gracias a una suerte de “mesianismo penal” (Pastor, ibidem) de los organismos internacionales y nacionales cuya función es protegerlos y de las organizaciones no gubernamentales cuyo objeto es su custodia. Todo esto en homenaje a las víctimas. A tal involución se la denomina bilateralidad (Cafferata Nores, José I., Proceso penal y derechos humanos.La influencia de la normativa supranacional sobre derechos humanos de nivel constitucional en el proceso penal argentino): las víctimas poseerían, incluso, los mismos derechos y garantías que el sospechoso, que el autor y, quizás, que el penado y prisionero, a pesar de que las situaciones por las que ellas y ellos atraviesan –por tanto, la adjudicación de derechos y de garantías a cada posición–, de manera evidente, no son parangonables (nulla poena sine lege praevia, estado de inocencia, in dubio pro reo, nemo tenetur, etcétera), ni siquiera comparables. 

Para colmo de males, la base legal de la fundamentación de la famosa bilateralidad sólo está constituida por una lectura ligera de los textos de las reglas mencionadas que, en el caso de jueces profesionales, orilla el prevaricato. Yo invitaría a quienes están preocupados por el tema tratado a leer esos textos con cierta atención: en unos casos el texto sólo quiere introducir remedios inmediatos para lesiones manifiestas de rango constitucional o de derechos humanos básicos instituidos por las convenciones –por ende, lesiones sencillas de observar sin mayor acopio probatorio–, con el fin de restituir o reparar el derecho básico afectado lo más pronto posible, como el habeas corpus y el amparo, y, en otros, el texto no dice más que el derecho de demandar ante los órganos judiciales aquellas pretensiones que quien las invoca cree admisibles jurídicamente, fundadas en derechos que la ley le concede. 

De manera alguna existe una suerte de derecho constitucional a la punición, menos aún en cabeza de la víctima. Lo demuestra irrefutablemente la sentencia ya citada del TOC 23, dictada el 5/l1/2012, IV y V, en el juicio (proceso nº 3418) seguido a Paternoster, Marcelo Gustavo y otro por tentativa de estafas reiteradas, que tuve el gusto de comentar en Parece mentira, donde se añade el texto íntegro de la sentencia; yo solamente no coincido con la enorme erudición verificada en la decisión de un caso judicial y con la tolerancia explicativa sobre las decisiones erróneas de nuestra Corte Suprema o de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el punto, propia de una decisión judicial en un sistema de organización jerárquico. Este cambio de sistema, como si se hubiera dado vuelta la media, constituye, según se verá, la tercera paradoja.

Los fines del poder punitivo estatal

5. 

Si el Derecho penal o, si se quiere, el poder punitivo estatal, reposa en algún fin, extraño a él, que lo justifique –único justificativo racional, pues no parte de él mismo, sino de una valoración social, extraña a él–, que es el evitar la venganza particular, principalmente del ofendido. Históricamente, el peculiar sistema de solución de conflictos de los germanos, una vez desaparecida la influencia principal y directa del Imperio y del Derecho romano, consistía –para cualquier materia jurídica de las hoy escindidas, válida entonces para aquello que hoy sería Derecho privado y Derecho penal– en enfrentar a ofensor y ofendido quienes, si no se avenían de mutuo acuerdo a vivir en paz, comprometiéndose recíprocamente en un contrato que fijaba las obligaciones de cada uno (el hecho inicial constituía la pérdida de la paz), reñían o combatían entre ellos de múltiples maneras y formas hasta llegar al combate físico, para determinar un vencedor y un vencido, esto es, quién conservaba la paz comunitaria y quién la perdía. 

El sistema debió ingresar en un cono de sombra una vez que se acentuó la desigualdad, el mayor poder de unos sobre otros (hoy sucede algo parecido y, por ello, el Derecho busca –el laboral por ejemplo– formas de restablecer la igualdad o paridad para el litigio). Es por ello que los relatos de la Inquisición inicial en el continente europeo, con la creación del Estado-nación (siglo XIII), no trasuntan otra cosa que un hálito de liberación, liberación de la injusticia y del poder de quienes entonces lo ostentaban. Como siempre, los sistemas imaginados y aplicados por el hombre para trascender hacia la paz social acaban por desgastarse y mostrar sus hilachas.

¿Cuál fue el remedio?: en primer lugar, transferir el poder a una única persona y legitimar ese poder en cabeza del monarca, quien había triunfado en su lucha contra el poder feudal, y a quien, por definición, se creía justo. Ese poder –nace la pena estatal en una organización social diferente a la anterior–, por lo demás, le servía como medio de conservar su soberanía sobre todos los súbditos (crimen lesae majestatis: Baratta, Viejas y nuevas estrategias en la legitimación del Derecho penal); en segundo lugar, variar el sentido de la aplicación del poder punitivo, esto es, construir el fin de la pena alrededor del intento de evitar la guerra entre los súbditos, de impedir la venganza y conservar la paz del rey, la paz estatal, y, para ello, erigir a la verdad –correspondencia con la realidad– en fuente y sinónimo de toda justicia (Foucault, La verdad y las formas jurídicas; la tensión entre estas dos definiciones distintas de “justicia” en la literatura, por lectura de los círculos de tiza brechtianos: Brecht, Der kaukasiche Kreidekreis, en especial nº 6, Der Kreidekreis; Der Ausburger Kreidekreis). Esa revolución social, política y jurídica a la que desde el Derecho penal llamamos Inquisición, gobierna todavía hoy el sentido del Derecho penal. 

De allí que los particulares, en especial el ofendido, cualquiera que sea su definición, no puedan gobernar a su gusto y paladar el poder penal del Estado ni la pretensión penal, que sólo corresponde, como jinete principal, al Estado, por intermedio del órgano estatal predispuesto por la ley para ello. 

De allí que, cuando ese jinete desciende del caballo y desensilla, también baje el ofendido o su sustituto, y que sólo obligando al jinete a subir de nuevo para retomar el camino de la persecución penal pueda el ofendido acompañarlo en ese camino, en ancas de ese caballo. 

Entonces, cuando la ley procesal penal, ante la desavenencia entre jinete principal, que desensilla, y su acompañante, que desea ensillar de nuevo para proseguir, regula un cierto método o mecanismo para resolver el entuerto por un tribunal, no hace otra cosa que conceder al ofendido una instancia judicial ante la cual conducir su queja. Se puede juzgar el remedio como políticamente deficiente y proponer otro procedimiento distinto de control judicial, quizás otro órgano judicial competente, pero mucho más allá no se podrá ir. 

La Ordenanza procesal penal alemana contiene un remedio más perfecto pero básicamente similar: la denuncia para obligar a la fiscalía a sostener la acción penal pública. En primer lugar, la víctima puede reclamar frente a los superiores del fiscal actuante, mediante una suerte de recurso jerárquico, la prosecución de la persecución penal y la promoción de la acción penal pública por acusación de la fiscalía, remedio válido para cualquier organismo de la administración y propio de las organizaciones regidas por el principio jerárquico; y, en segundo lugar, la víctima que ha denunciado el hecho posee un recurso jurisdiccional ante un tribunal especial, por intermedio del cual es posible obligar a la fiscalía a promover la acción penal pública, una suerte de amparo contra la decisión final de la administración, en este caso, del ministerio público organizado verticalmente.

Con ello dejo también mi queja por la ligereza con que nuestros tribunales –también nosotros, los juristas argentinos– manejan-manejamos la palabra inconstitucionalidad, sobre todo en boca de nuestros tribunales superiores que, además, la declaran, cual si fuera una epidemia que trascenderá al futuro, fuera del caso juzgado y para un objeto distinto al de construir la regla aplicable a él, todo ello a pesar de la geometría ejercida por los seguidores acríticos de la CSJN, para los cuales esa palabra trasciende el caso, a semejanza de la ley –textual en algunos fallos citados para esta ocasión y en algunos expositores–, quienes, por ejemplo, aclaran que la inconstitucionalidad declarada por la CSJN en el caso “Quiroga”, fuente original, con su antecedente “Santillán” (Fallos CSJN, 321-2- ps. 2021 y ss.), no se extiende a la desavenencia entre acusador público y particular. 

A la luz de la experiencia jurídica universal de sistemas similares, de donde nuestro sistema penal fue extraído, todo este rubro parece un desaguisado que sólo comento a manera de ensayo.

El querellante y sus derechos

Me pregunto: ¿cuándo habla la Constitución o las convenciones sobre derechos humanos del querellante y sus derechos?; ¿estipulan ellos, en verdad, algún sistema penal y, en ese caso, alguno determinado?; si así lo hacen, ¿con qué nivel de detalle lo estipulan como para poder afirmar que el sistema de ejercicio de las acciones públicas peca por defecto? Busco un texto referido a este sujeto, por ende, no busco desarrollos lingüísticos rebuscados –en el fondo infantiles y confusos– sobre sus derechos, que los tiene, pero no por la vía de confundir el sistema que la ley penal fija al establecer el modo de ejercicio de las acciones. 

Nuestro sistema penal es hijo del origen que antes establecimos y de los fines político-sociales fijados hace más de 700 años. Él sólo constituye un remezón del terremoto que significó su nacimiento revolucionario, remezón ocurrido básicamente en los siglos XVIII y XIX, con el advenimiento de la Ilustración, pues allí la ley penal, pese a conservar y perfeccionar el sistema, pasó a ser también la carta magna del imputado o, si se quiere, del delincuente, al regular todas las limitaciones y fronteras que hoy conocemos para perseguir penalmente, para punir y para ejecutar la sentencia judicial de condena. 

Nadie ha sostenido, ni se va a animar a sostener en el futuro, que ese sistema, cuyo núcleo es el jinete principal y su caballo, que establece la ley penal, sea lesivo de Constitución alguna y, menos aún, lesivo de los pactos internacionales sobre derechos humanos. Me pregunto nuevamente: ¿el CPP Córdoba y sus subproductos provinciales o proyectos nacionales, que yo mismo he criticado –políticamente– por no dejar espacio para cierta participación de la víctima en el problema penal, eran sistemáticamente inconstitucionales, sin que ilustres juristas se hayan dado cuenta de ello en más de medio siglo de vida?. Al menos nadie sostuvo tamaña irracionalidad, ni la sostendrá para dar vuelta la media, con el objeto de que, una vez excluida la fiscalía, la persecución penal, por irracional que ella sea, no pueda ser detenida antes del debate y la sentencia, si el ofendido insiste en ejercerla con exclusión del ministerio público (autonomía predicada). Al respecto, resulta posible pensar políticamente –de lege ferenda– que una ley penal futura traslade la persecución penal al ofendido en ciertos supuestos especiales –como en el que se produce cuando la ley, eventualmente, autorice a la fiscalía a prescindir, en ciertos casos y bajo ciertas condiciones (oportunidad), de la persecución penal oficial–, pero aun allí la pretensión del ofendido insistente debería quedar sometida a todos los controles que la ley procesal penal establece para evitar persecuciones penales injustas por irracionales (por ejemplo, no se puede abrir el juicio sin tornar al menos plausible la condena del autor), ya sea por debilidad de la misma persecución penal o por acción del imputado (excepciones).

La obra jurisprudencial

He allí expuesta la tercera paradoja: un sistema penal establecido por ley que, en origen, se edificó mediante la –como acostumbra a decirse– expropiación de derechos de reacción contra el injusto que, en el sistema precedente, pertenecían al ofendido, se ve conducido, sin modificación alguna en la ley penal que regula el ejercicio de las acciones, tan sólo por obra de los juristas y de la jurisprudencia de los tribunales que aplican esa ley, al destino opuesto contradictorio, mediante devolución de derechos y de autonomía persecutoria a la víctima o a su sustituto procesal; va de suyo que hablamos de los delitos para los que la ley penal establece la acción pública. 

Esto equivale a decir que, sin modificación legal, la interpretación, judicial y extrajudicial, alteró el punto de partida para arribar a otro destino. Algo más intelectualmente: el propósito antiguo del Derecho penal de evitar el combate ofensor-ofendido en la mayor medida posible, de impedir la venganza privada y, con ello, el uso de la fuerza y la violencia por parte de los particulares en la mayor medida posible, hasta el punto de su cuasimonopolización por parte del Estado, razón de ser externa de su existencia, es hoy rechazado por las modernas tendencias acerca de los derechos de las víctimas a la reacción penal, al castigo –lo que equivale a decir: derecho a la privación de libertad y a la cárcel para su oponente (me pregunto: también ¿a su muerte?)–, fines estos últimos redimidos por los sostenedores de la autonomía en cabeza de los ofendidos. Argentina es un país que puede exhibir, no sin antes disculparse, los extremos a los que puede arribar la venganza privada. 

¿Habrá oído o leído el lector aquello de los “linchamientos” de ladrones callejeros o supuestos ladrones por parte de particulares –quizás víctimas de algún delito–, producidos en varias partes del país, fogoneados y justificados políticamente en homenaje a la seguridad común? (Maier, ¿Lynch?).

Me pregunto: ¿cómo se ve tamaña evolución ya no desde el punto de vista de la víctima, sino, antes bien, desde el atalaya de un observador objetivo, preocupado por el resultado material del cambio paradójico? 

Desde ese puesto de observación la cosa en principio no ha cambiado materialmente demasiado, a lo sumo se ha agravado para el procesado, como en muchos otros ámbitos del Derecho penal actual, de marcado carácter preventivo. Ahora ya no tiene un acusador a su frente, sino, en el mejor de los casos, la posibilidad de dos acusadores a quienes contestarles. 

Para resistir con éxito a la pretensión de ejercer el poder penal (me pregunto, ¿sigue siendo estatal?) ahora debe vencer a ambos intereses, uno de los cuales –representado por la fiscalía– continúa limitado por el enrejado que trazan los principios de legalidad, objetividad, imparcialidad y lealtad para su actuación judicial, mientras que el otro resulta totalmente abierto y, por ello, ilimitado. 

En efecto, la llamada víctima puede perseguir, incluso a quien sabe inocente, porque espera un beneficio, quizás económico en el más racional de los casos, porque el procedimiento penal proporciona un medio sencillo y económico para él de obtener la satisfacción de un interés de Derecho privado –por eso me parece admirable y risueña la solución que, como respuesta, esboza el camarista y profesor de Derecho penal, Dr. Hendler, en “Grosskotf” (C. Nac. Penal Económico, sala A, 19/4/2007)–, porque es la única forma de intentar olvidar o no olvidar el hecho, o por cualquier otro interés, aun cuando irrazonable. Así también su ánimo de persecución finaliza cuando el interés que lo condujo a perseguir penalmente resulta satisfecho o colmado, aun cuando él no coincida con el fin propuesto por la ley penal; y de allí el problema de la primera paradoja que comentamos, común en el Derecho anglosajón.

6. 

Me pregunto nuevamente: ¿por qué desde esta atalaya, la escena penal no ha variado de sentido, pese al cambio, y, por lo contrario, resulta en verdad más gravosa en relación a la pena y al procedimiento penal para quien los soporta?. La respuesta es sencilla. Los autonomistas tienden una pequeña trampita: ellos denostan la mera respuesta oficial, no creen en el jinete principal con su china en ancas, fiel a él, y así le conceden a ella autonomía para querellar y acusar, y, aunque el jinete principal, la fiscalía, haya claudicado, le entregan las riendas del caballo, la “persecución penal”, al querellante o particular damnificado. Sin embargo, ellos se cuidan de concebir al querellante como autónomo y determinante cuando él decide no acudir al procedimiento penal y a la pena para solucionar “su” caso, cuando él decide no comenzar o no continuar por cualquier razón, y se baja del caballo (caso inverso). En verdad, ellos se cuidan de entregarle todo el poder de decisión penal al acusador particular, según sucede en los enjuiciamientos verdadera y extremamente acusatorios (por ejemplo, en el derecho anglosajón). 

Tampoco nosotros debemos temer que así suceda algún día, según avance esta cruzada y su desarrollo, porque nuestros partidarios de la autonomía son algo hipócritas, representan un caso verdadero de neopunitivismo o, si se quiere, con el garbo linguístico de un autor español, de “fascinación por la pena”, tal como lo ejemplifica nuestro “juicio abreviado”, eufemismo que sólo intenta esconder la desaparición del juicio público para sostener una condena penal, pues no resulta válido para absolver.

Es por ello, precisamente, que el enorme tema acerca de si el poder penal es disponible para alguien, en particular para la víctima u ofendido, que consideran reparado su daño delictivo, se reduce a unos pocos delitos llamados de acción privada, en consonacia con el régimen de la acción penal fijado como excepción, delitos en los cuales la persecución penal no comienza sin impulso del ofendido y la renuncia del ofendido a su facultad de acción penal extingue regularmente el derecho de perseguir penalmente.

Algo más sobre los roles de fiscales y querellantes

7. 

Es correcto afirmar en general y salvo contadas excepciones que, conforme a nuestro sistema penal, la fiscalía adquiere la categoría de jinete principal de nuestro caballo y que ello desplaza al ofendido a un papel secundario. La ley procesal debe regular con claridad sus facultades y no me opongo a que ella establezca consecuencias del obrar discordante del ofendido en el procedimiento respecto de las decisiones de la fiscalía. Resulta razonable que, si rige el principio de legalidad en la persecución penal oficial, el ofendido posea mecanismos para provocar su control judicial cuando la fiscalía, según su opinión, se aparta de ese deber. De tal manera no me opongo a que quien pretende acompañar a la fiscalía en la persecución penal controle sus actos, recurra ante algún tribunal la desestimación de la notitia criminis o el sobreseimiento requeridos por la fiscalía, cuando ella, a mérito de sus fundamentos, resuelve no proceder, o no acusar o cercena el procedimiento penal antes de su mayoría de edad. Por supuesto, tampoco me opongo a que, en ese caso, la decisión judicial adversa a la fiscalía sea ejecutable, de la manera prevista por la ley.

8. 

Párrafo aparte merece el recurso del querellante contra la sentencia que lo agravia, ya porque él había requerido la condena y el tribunal de mérito absuelve al inculpado, o bien porque la condena resulta penalmente inferior a su requerimiento. Comprenderá el lector que, para mí, ello no representa dificultad alguna, porque tampoco admito el recurso acusatorio de la fiscalía. Varias reglas de principio se oponen a ese recurso: la que le impide al acusador una segunda o múltiple posibilidad de poner al acusado en peligro de soportar una pena (ne bis in idem), la que, para tornar accesible el recurso del condenado, prohíbe la reformatio in peius, si a esa regla, como corresponde, se le adjudica un valor material y no tan sólo formal, la que establece, en algunas reglas básicas, el juicio por jurados y sus instituciones procesales (prohibición del double jeopardy), opuestas por principio a un segundo o ulterior juzgamiento en disfavor del acusado, cualquiera que sea el error del primero (aquí sí sirve de modelo el Derecho anglosajón), y, en fin, la que establece el derecho del condenado a impugnar la sentencia condenatoria, impracticable si la ley común concede también recurso al acusador (Maier, Derecho procesal penal, t. I, § 6, E y H, y § 7, D).

Sin embargo, en mi postrer trabajo legislativo (Derecho procesal penal, t. III, Adenda) me pareció racional conceder un recurso al acusador, cuando él puede demostrar que la sentencia favorable al acusado fue obtenida por intermedio de la comisión de un delito doloso, por ejemplo, prevaricato, o mediante cohecho, amenazas o coacción a alguno de los jueces u órganos de prueba, con resultado determinante para la sentencia recurrida, esto es, cuando el vicio es idóneo para invalidarla como acto jurídico, siempre y cuando el acusador pueda verificar previamente la existencia del delito doloso, aunque no le resulte posible perseguir a los autores y partícipes por razones fácticas o normativas.

Algo del “reino del revés”

9. 

Se me ocurre resumir todo de la manera siguiente: con el “ninguneo” y la exclusión de la fiscalía, en los delitos de acción pública, sin disposición legal alguna que lo autorice, les sucede a los autonomistas algo similar a lo que le ocurriría a quien pretendiera incluir a la fiscalía en la persecución penal de los delitos de acción privada, sin regla autorizante alguna. El reino del revés (María Elena Walsh) produce, en ocasiones, alguna claridad. 

Resulta ciertamente difícil, por no decir casi imposible y muy peligroso, pretender cabalgar en un caballo ajeno, sin el permiso y, más aún, contra la voluntad de quien lo posee y cuida, en pelo y sin riendas: éste es el imposible que indica, en verdad, el risueño fallo en minoría del camarista en lo penal económico, Dr. Edmundo Hendler, y lo que puso de manifiesto un colega en el debate que menciono al comienzo, el entonces defensor oficial Dr. Langevin, con todos los ejemplos prácticos –casi risibles– que enumeró en la exposición final de la mesa, en forma de preguntas para los autonomistas.

A la manera de Sebastián Soler en su disputa con Alfredo Orgaz sobre la incapacidad civil del condenado a pena privativa de libertad, tengo la impresión de que, a la vista de los resultados, el protagonista por antonomasia del procedimiento penal y de la pena, quien sufre a ambos, rogaría para que no saquemos en el futuro conclusiones tan ligeras de constituciones y pactos internacionales nacidos para protegerlo; como dice el autor citado, el personaje “clamaría que lo amáramos un poco menos” (Soler, Sebastián, Algunas cuestiones civiles en el Proyecto de Código Penal).

Epílogo

Es probable que este trabajo haya resultado escaso para algunos, pero, como intenté aclararlo desde el comienzo, hoy prefiero el amor y el cariño, a la pena y al castigo; no me convence aquel refrán que reza “el que las hace las paga”, ni tampoco una cultura social que se rija solamente por premios y castigos, aunque ellos sean necesarios, en alguna medida (Maier, Función normativa de la nulidad).●

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Bibliografía vergonzosa y vergonzante

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