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Revista digital
Reforma Constitucional de 1994
15.04.2015

DERECHOS HUMANOS Y SU RAÍZ DEMOCRÁTICA

Por Alicia Oliveira
Para la convencional porteña Alicia Oliveira los pactos internacionales sobre derechos humanos “protegen del derecho injusto”
 
 
 
 
 
 
 
Fueron aquellos delitos aberrantes los que llevaron a la comunidad internacional a dejar de lado algunos principios derivados de la concepción clásica del Estado soberano. Aquellos principios debían ceder en beneficio del resguardo de los derechos fundamentales del hombre.
Pero no sólo los hechos del pasado europeo nos llevan a la decisión de incorporar con jerarquía constitucional los tratados de derechos humanos. Esta decisión de política constitucional tiene como fuente inmediata los delitos atroces y aberrantes cometidos por las dictaduras militares en la República Argentina, especialmente por la última. Asesinados, desaparecidos, torturados, presos, exiliados y niños separados de sus padres, se convierten en conciencia histórica que nos lleva a proponer dar jerarquía constitucional al sistema internacional de los derechos humanos. Esta historia quedó condensada en la frase "Nunca más", y para asegurar ese nunca más debemos dar jerarquía constitucional a los principios jus humanitarius.
Estos reconocimientos insoslayables nos llevan a incorporar los pactos a la Constitución, ya que al incorporar el derecho universal y humanitario estamos abriendo la puerta a la institucionalización política de vastos movimientos sociales que en estos últimos años han denunciado de manera nueva, viejas formas de opresión. No sería lógico que en la nueva Constitución se negaran a los nuevos actores sociales los canales políticos y jurídicos que defienden sus luchas emancipatorias.
Porque hay que señalar también que un proyecto emancipatorio y democrático no puede definir ya un único sujeto de la historia llamado a operar las transformaciones sociales en nombre de algún "sentido de la historia" predeterminado. Como lo han señalado sociólogos y politicólogos contemporáneos, es en los nuevos conflictos que se suceden en los también nuevos escenarios del mundo laboral, de la vida urbana, de la cotidianidad barrial, comunitaria y familiar, que se visualiza la emergencia de movimientos sociales centrados en luchas específicas. Se trata de movimientos sociales que ponen al descubierto formas de opresión no suficientemente denunciadas o contempladas en la vieja, y aún contemporánea, denuncia de la explotación del trabajo por el capital. Tales son las luchas por los derechos de la mujer, las de los movimientos ecologistas, las de las minorías étnicas, las de las minorías sexuales, las de los que no tienen tierra y las de las víctimas de la violencia policial. Son estos movimientos los que se convierten en sujetos de la historia, y en este proceso sus demandas y conquistas se plasman en tratados y convenios internacionales.
Explicitada la importancia histórica de la incorporación con rango constitucional de los tratados de derechos humanos, vamos a demostrar que para defender al hombre es necesario resignificar el sentido de frontera territorial en este casi fin de siglo.
El artículo 31 de la Constitución Nacional establece un orden de prelación encabezado con: "Esta Constitución..." Esta supremacía da como resultado que la Constitución material es el fundamento y la base de todo el orden jurídico-político de un Estado. Ello obliga a que todas las normas y los actos estatales y privados se ajusten a ella.
En 1853, y durante muchos años, el contexto universal establecía que los Estados eran unidades políticas cerradas y replegadas en sí mismas. A partir de la segunda posguerra esta posición de los Estados nacionales ha variado. El Estado cerrado en sí mismo se abandona para gestionar la universalidad. De allí que aparezcan los tratados internacionales de derechos humanos, cuya incorporación al orden jurídico y político va modificando internamente a los propios Estados. Estas normas condicionan y limitan el derecho interno y consecuentemente la Constitución.
Ello es así porque los tratados jus humanitarios son una clase especial de tratados, cuyo objetivo no es regular las relaciones entre Estados ni tender a la integración económica o política, sino la de imponer a los Estados firmantes estándares mínimos obligatorios que garanticen los derechos fundamentales de sus propios habitantes. Es decir que los sujetos activos de estos tratados no son los estados firmantes sino los individuos que habitan en ellos.
Nuestros críticos, que no están en contra de los derechos humanos, han manifestado que sólo se oponen a que su respeto sea asegurado por los organismos supranacionales. Ellos quieren poner todos los derechos humanos y lo que dicen los pactos en la letra de la Constitución.
Pero es falso —tal vez pueda ser una picardía— que ello asegure de igual forma el respeto por los derechos fundamentales. Porque la historia nacional y universal ha probado que cuando los estados nacionales violan los derechos humanos, esto sólo puede revertirse por la presencia coactiva de organismos internacionales que aseguren el respeto de los mismos. Los derechos consagrados internamente se convierten en letra muerta cuando el Estado nacional decide  no cumplirlos.
En el primer despacho que se elaboró en esta comisión incluimos una norma interpretativa en la que se establecía la presunción de operatividad de las normas de los tratados. Ella no figura en la redacción final, y tal interpretación se incluía para mejorar la comprensión de quienes deben aplicar la ley, pues es una verdad que no admite discusión el hecho de que la operatividad de las normas o su no operatividad surgen de los mismos pactos.
Para una mejor explicación de esta situación quiero recordar que el acápite 1 del  artículo 1º del Pacto de San José de Costa Rica y el acápite 1 del artículo 2º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos obligan a los estados a respetar los derechos y libertades reconocidos en ambas convenciones pero, más allá del mero respeto, obliga a los estados a garantizar el libre y pleno ejercicio de cada uno de ellos. Los dos pactos citados presumen que sus normas son operativas, salvo en el caso de que la índole programática se desprenda de la misma norma.
Si bien el artículo 2º del Pacto de San José de Costa Rica y el mismo artículo del Pacto de Derechos Civiles y Políticos establecen que los estados partes "se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades", esto no significa que los derechos y libertades reconocidos por los pactos sean programáticos porque, en la ley internacional, el sujeto activo es directamente el hombre, y el pasivo, el estado miembro. De allí que cuando se alude a medidas legislativas o de otro carácter se refiere a cualquier forma de poder estatal que ponga en movimiento o asegure el respeto que le exige la ley internacional.
Existen otros elementos que nos hacen presumir la operatividad de los derechos consagrados en el área internacional, ya que conforme al artículo 29 del Pacto de San José de Costa Rica los estados no pueden dictar normas internas de ninguna naturaleza que desconozcan, limiten, frustren o contraríen los derechos enumerados en los convenios internacionales. En principio, podemos afirmar que todos los derechos de primera generación son operativos, mientras que los de segunda y tercera son de desarrollo progresivo. Debemos tener en claro —vamos a ser muy enfáticos en este sentido—, que aunque existan normas programáticas, no se pueden tomar medidas derivadas del poder estatal que afecten o restrinjan esas normas programáticas.
 
 
 
 
Algunos ejemplos explican tales afirmaciones. Ya nos referimos a la importancia de la presencia de la CIDH en el país, cuando en 1979 verificó la violación a los derechos humanos en la Argentina. En aquella época existía una campaña pública, a través de la cual se decía que no era cierto que en la Argentina se violaran los derechos humanos, y que todo eso era producto de una campaña internacional anti-argentina. Por ello, cuando llega la delegación de la CIDH Buenos Aires y las principales ciudades del país aparecen cubiertas de unas obleas celestes y blancas que decían: "Los argentinos somos derechos y humanos".
Al tener estas experiencias y otras más cercanas —que resultaría largo enumerar—, relativas a la conducta de magistrados y de funcionarios, consideramos que la incorporación de los tratados de derechos humanos con rango constitucional y la mención de los mismos en la norma derivará en una ventaja aún no ponderada, cual es una apertura del campo del conocimiento garantista entre los magistrados y funcionarios encargados de respetar y garantizar los derechos, explicitando el código ético por el cual deben regirse.
Consideramos que Foucault tenía razón cuando explicaba los mecanismos de reproducción del poder normalizador y de la dominación, a través de los efectos de verdad producidos por los saberes disciplinarios. Pero en lo que creemos que se equivocaba era en negar toda posibilidad de uso estratégico de estos saberes-poderes para proyectos emancipatorios. Esto último es lo que estamos proponiendo, es decir, la utilización estratégica de la normativa internacional para el avance de la conciencia y las prácticas emancipatorias, en tanto imperio de las garantías constitucionales en nuestro país.
La jerarquía de los tratados jus humanistas tendrá como efecto inevitable que los mismos sean estudiados, reflexionados y debatidos en las facultades de derecho, en las que ahora el tema parece reducido a unas pocas cátedras. No dudamos de las ventajas estratégicas de que los jueces, funcionarios, abogados y estudiantes de derecho conozcan la utilidad de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y que conozcan más exhaustivamente la legislación como forma de reaseguro del Estado argentino. De este modo el Estado argentino se encontrará menos expuesto a la denuncia internacional. Cuanto más respetuosos sean los organismos del Estado encargados del orden ciudadano del derecho humanitario más resguardado estará el Estado argentino.
Esta apertura en el campo del conocimiento favorecerá a las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos. Conceptos tales como "debido proceso", "igualdad ante la ley", "derechos implícitos" y otros, han sido comprendidos y demandados por la ciudadanía como una conquista en nombre de los derechos humanos. Es en nombre de los derechos humanos que la sociedad ha aprendido a reconocer aquello que la Constitución ya había plasmado —como manifiestan nuestros críticos—, y lo ha aprendido a conocer en forma muy dolorosa, en esa forma de reconocimiento en que los pueblos plasman su experiencia histórica. 
 
 
 
 
 
 
 
Al interpretar el alcance de la libertad de expresión y de las limitaciones del Pacto la Corte Interamericana ha dicho: "Es importante destacar que la Corte Europea de Derechos Humanos al interpretar el artículo 10 de la Convención Europea concluyó que necesarias, sin ser sinónimo de indispensables, implica la existencia de una necesidad social imperiosa y que para que una restricción sea necesaria no es suficiente demostrar que sea útil, razonable u oportuna. 
"Esta conclusión, que es igualmente aplicable a la Convención Americana, sugiere que la necesidad y, por ende, la legalidad de las restricciones a la libertad de expresión fundadas en el artículo 13.2 dependerá de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido. Dado este estándar no es suficiente que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propósito útil y oportuno; para que sean compatibles con la Convención las restricciones deben justificarse según objetivos colectivos que, por su importancia, preponderan claramente sobre la necesidad social del pleno goce del derecho que el artículo 13 garantiza y no limiten más de lo estrictamente necesario el derecho proclamado en el artículo 13. Es decir, la restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo."
Y termina diciendo: "Un sistema de control al derecho de expresión en nombre de una supuesta garantía de la corrección y veracidad de la información que la sociedad recibe puede ser una fuente de grandes abusos y, en el fondo, viola el derecho a la información que tiene esa misma sociedad."
El criterio de la Corte es claro para la libertad de prensa, pero además debemos pensar que el artículo 14 habla de información veraz. La jurisprudencia ha determinado después del caso "Sullivan c/ New York Times" que la veracidad de la información no le es exigible a la prensa, no es juez para verificar con exactitud la información, y quien se sienta afectado por una información de esas características deberá probar que esta fue realizada en forma maliciosa. El Frente Grande presentó un proyecto para hacer de este principio norma constitucional, pero lamentablemente no fue tratado en comisión por considerarse que no era un tema habilitado. 
También el artículo 14 habla de la honra o reputación. Justamente de las restricciones a las que se refiere la opinión consultiva, para mayor explicación podemos decir que este es un derecho predemocrático. Por ello, en tensión con otro derecho estaremos ante la norma prevalente. De allí que un derecho colectivo y propio del sistema democrático como es la libertad de prensa deberá prevalecer sobre aquél.
En el caso del hombre público —o del funcionario público— no hay duda de que esto es así ya que se han colocado en una posición social de exposición que conocen y que constituye riesgo previsible respecto de un posible menoscabo de un bien como el honor. 
Por lo tanto, no parece lícito que reclamen que la prensa cuide de ellos. Y esto por dos razones, porque el honor es una herencia de la moral estatutaria medieval que poco tiene que ver con los principios morales que inaugura la modernidad y porque los hombres públicos —o los funcionarios públicos— tienen, por el lugar social que ocupan, un uso natural de la réplica en tanto sus actos y sus dichos son materia prima de la información.
Si esto les interesa a los hombres de prensa después puedo acercarles otras dos normas interpretativas que pueden servirles y que ahora no puedo citar por falta de tiempo.
Al mismo tiempo, en el acto de ratificación el gobierno argentino ha dicho: "El presente Pacto se interpretará en concordancia con los principios y cláusulas de la Constitución Nacional vigente o con los que resultaren de reformas hechas en virtud de ella."
Espero que haya quedado claro que la libertad de prensa se encuentra garantizada ampliamente. Pero no debe olvidarse que las conquistas democráticas son el resultado de las luchas sociales y no sólo de la letra de la ley.
Para terminar, no podemos dejar de considerar que el cumplimiento de las obligaciones consagradas en los pactos de derechos humanos nos protege del derecho injusto, ese derecho siempre disponible por los estados autoritarios y siempre a mano de algunas agencias, también autoritarias, del Estado democrático.
Ese derecho injusto construido sobre reglamentos, decisiones judiciales, decretos, que permanece oculto pero cotidianamente activo, no es invención de funcionarios malévolos, sino del uso y la costumbre, perversa a los ojos y experiencias de las víctimas, pero que está normalizado para los funcionarios ciegos que los aplican. Un derecho injusto resultado de la burocratización que resulta en la producción social de la indiferencia moral en las sociedades modernas, indiferencia que nace de la deshumanización de las víctimas a través de definiciones y adoctrinamientos ideológicos.
Nuestra decisión político-constitucional redundará progresivamente en una mayor comprensión y divulgación de los derechos humanos. Ello nos hará necesariamente más civilizados si por civilización entendemos el respeto de la diversidad humana, el pluralismo democrático, la diversidad de expresiones, si la civilización implica, en definitiva, una tendencia nunca consagrada hacia el orden democrático en una concepción de democracia pluralista. (Aplausos)
Discurso pronunciado en la sesión del 2 de agosto de la Convención Constituyente de 1994, en Santa Fe.
Fuente:http://www1.hcdn.gov.ar/dependencias/dip/debate-constituyente.htm