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Revista digital
Reforma Constitucional 1994
15.04.2015

CARRIÓ Y LOS DD:HH: SIGNIFICACIÓN Y DIVERSIDAD

Por Elisa Carrió
La convencional Elisa Carrió destacaba en 1994 la falta de unanimidad internacional en el tema de los Derechos Humanos.

De la inserción solicitada el 3 de agosto, durante el plenario sobre los Tratados Internacionales y su incorporación a la reforma constitucional, se han sintetizado los siguientes conceptos:

 

  1. Conceptualización

 

La expresión "derechos humanos" ha ganado, en nuestros días, un tinte de ambigüedad, lo que se podría explicar por la amplia dispersión alcanzada por este término en los distintos ámbitos.

 

La noción de los derechos humanos ha sido pregonada como discursos de carácter social, político, económico, moral o jurídico, tornándose más densa su imprecisión. A ello debe sumarse el alto grado de emotividad impreso a dicho término, degradando su posibilidad descriptiva de determinados hechos y consecuencias jurídico-políticos, sirviendo, de esta manera, a distintas ideologías para defender variadas posiciones.

 

Es de importancia aclarar que el hecho de haberse logrado un consenso, a nivel internacional, de la urgencia de reconocer los derechos humanos, ello no significa que la Comunidad Internacional haya coincidido unánimemente sobre el significado de este concepto.

 

  1. La fundamentación de los Derechos Humanos

 

En nuestro tiempo la polémica sobre la fundamentación de los derechos humanos mantiene su plena vigencia, y ello se debe a las considerables consecuencias que pueden generar, en la práctica, los diferentes argumentos vertidos en este debate.

 

A los efectos de tomar posición, los positivistas estiman que la fundamentación es inútil al considerar que los juicios de valor no son verificables empíricamente, y por lo tanto, es imposible sostener una fundamentación racional de los valores.

Resulta evidente que para el positivismo jurídico no existe otra vía por transitar que la de analizar las técnicas de positivación para lograr que los ordenamientos jurídicos de los diferentes sistemas políticos normativicen en su seno estos derechos humanos.

 

En este orden de ideas es dable sostener que solamente desde un enfoque iusnaturalista se puede encontrar respuesta al problema de la fundamentación de los derechos humanos, aceptando a éstos derechos dentro de la gama del derecho natural, y afirmando la insuficiencia de considerar al derecho positivo y a la costumbre como argumentos fundantes.

 

Los sostenedores de este movimiento tropiezan al fundamentar los derechos humanos basándose en ese orden objetivo y apriorístico de valores ya que recurren al intuicionismo, impidiendo su comprobación, o invocando a la experiencia histórica, con lo que se produce el  quebrantamiento de las características que tratan de imprimir a los valores ético-jurídicos.

 

Los resultados a que conduce la ética material han pretendido ser evitadas por los pensadores del objetivismo ontológico cristiano, quienes, acorde a los postulados iusnaturalista, afirman que el hombre se vale de la razón para captar el valor de su dignidad que deviene de su naturaleza misma. El valor de la dignidad del hombre, cuya base se encuentra en el concepto de naturaleza humana expresado por la razón, sirve de fundamento a los derechos humanos.

 

Esta tendencia a fundar los derechos humanos en valores objetivos y metafísicos ha exagerado en remarcar el carácter absoluto, inmutable, y heterónomo de la ley natural.

 

Una interpretación económica de la igualdad de los derechos humanos y la siguiente supeditación de la igualdad a la libertad denota lineamientos elitistas, desembocando en una libertad preferencial para unos pocos.

 

John Rawls entiende que los derechos naturales son prioritarios ante cualquier otro derecho, y encuentran apoyo en ciertos atributos naturales que posee el hombre, susceptibles de ser aprehendidos por la razón.

 

Rawls, en una argumentación sólida, explica que los principios de la justicia derivan de una hipotética "posición original", donde los hombres libres y sin historia pactan  sobre las reglas sociopolíticas futuras cubiertos por un "velo de ignorancia". Los hombres pactan desconociendo sus futuras posiciones en la sociedad. Del acuerdo nacen las bases perpetuas para la formación de una sociedad.

 

Ronald Dworking considera su teoría de filosofía jurídico política fundada en derecho, como la de Rawls. La right-based theory señala que los derechos básicos son naturales, en contraposición de los derechos que tienen su base en la ley y en la costumbre. Precisamente, estos derechos básicos conforman el marco dentro del cual deben hallarse limitados la ley y la costumbre.

...

Asimismo, el problema de la fundamentación de los derechos humanos es considerado superfluo por los realistas. Con el enfoque de esta doctrina Norberto Bobbio reconoce en su libro "El problema de la guerra y las vías de la paz" (Ed. Gedisa) que al estar frente a derechos que nos resultan caros y deseables surge dentro nuestro la incitación a fundarlos, para así obtener un amplio consenso a partir de un argumento irrefutable, irresistible, y absoluto.

Finalmente entiende que los dogmas del racionalismo ético, al pretender racionalizar los valores como técnica suficiente para la realización de los derechos humanos, construyen una imagen no concordante con nuestra historia.

 

Bobbio expresa que es necesario tener en cuenta que la mayoría de los gobiernos han acordado sobre los derechos del hombre por medio de declaraciones conjuntas, lo que pone de manifiesto que dichos gobiernos han descubierto las razones para hacerlo.

Entiende que estamos en una era donde escasea las condiciones pertinentes para crear un medio propicio para el desarrollo de los derechos humanos. Bobbio expresamente dice "el problema de fondo relativo a los derechos del hombre es hoy no tanto el de justificarlos, como el de protegerlos. Es un problema no filosófico, sino político."

 

  1. La formulación positiva (Norberto Bobbio)

 

En nuestros días, el proceso de formulación positiva de los derechos humanos no está reservada únicamente dentro de las esferas del derecho interno, sino que es un cuestionamiento que trasciende dichos límites y se plantea en la esfera internacional.       

….

El proceso de positivación entraña un largo camino tortuoso coincidente con la paulatina democratización del Derecho internacional, cuyo antecedente primario puede considerarse la Sociedad de las Naciones. Esta Sociedad reconoció la igualdad entre los Estados y clamó por la positivación  interestatal de los derechos humanos. Esta evolución se vio interrumpida por la Segunda Guerra  Mundial.

El camino hacia una positivación ha revelado la amplia titularidad de los sujetos que detentan los derechos básicos, concerniendo no sólamente a los "subditos del Estado" sino que corresponde a todos los hombres, evocando de la misma manera la titularidad social de determinados derechos correlativos a la situación de pertenecer a un determinado grupo o colectividad.

 

Finalmente se advierte un desarrollo en los instrumentos técnicos tendientes no sólo a su formulación positiva, sino buscando la tutela y garantía de los derechos humanos.

 

Desde un enfoque realista, Norberto Bobbio insiste en sostener que el problema grave que se nos presenta hoy no está circunscripto a la fundamentación de los derechos humanos, sino a la búsqueda de las condiciones necesarias para su protección, siendo éste un problema de  carácter jurídico-político, y no filósofo.

....

Pero en este proceso advierte dos tipos de dificultades, hasta ahora irresolubles. El primer conflicto, de naturaleza jurídico-política, se presenta al analizar los modos de control social. Observa la actividad desarrollada por la comunidad internacional y distingue tres aspectos de la misma: "promoción, control, y garantía". El término promoción esta considerado como el accionar que tiene por objetivo inducir a los Estados para que utilicen un determinado modo de tutela de los derechos humanos o que perfeccionen su sistema. Por control se concibe a las distintas medidas que los organismos internacionales ponen en movimiento para inspeccionar si las recomendaciones y convenios han sido respetadas. Y la actividad de garantía es la protección jurisdiccional internacional, sustrayéndola del arbitrio del Estado cuando la protección de dicho Estado sufra de insuficiencia o de inexistencia. Bobbio concluye que en la actualidad nos encontramos en un punto donde la tutela jurídica internacional no es posible en aquellos Estados no de derecho. Y justamente es en esta clase de Estados donde los ciudadanos más necesitan de ella.

 

La otra contrariedad que Bobbio destaca es la "delimitación del ámbito de un derecho fundamental", ya que se caracteriza por su  relatividad que imposibilita su encuadre definitivo. Los derechos del hombre, si bien están consensuados por la mayoría, no tienen un valor absoluto. Los casos donde se enfrentan dos derechos humanos considerados como fundamentales surge un límite para la tutela de algunos de los dos, que a partir del cual no se lo puede proteger porque estamos en presencia de otro derecho fundamental y opuesto. Este conflicto se relaciona con las concepciones liberales y socialistas que tratan de establecer, cada una de ellas, una jerarquización de principios o una elección de ellos. Estos intentos caerán ante la consideración de que los valores últimos de los derechos humanos son "antinómicos".

 

Finalmente la realización de los derechos humanos se caracteriza por su complejidad. Bobbio revela que el problema de su realización no es filosófico, moral, ni jurídico, sino que depende del "desarrollo global de la civilización humana".

 

Norberto Bobbio concluye que "le aconsejaría un saludable ejercicio: leer la Declaración Universal y luego mirar a su alrededor...y le parecerá que la historia humana, aunque milenaria, comparada con las enormes tareas que nos esperan, quizá sólo acaba de empezar".

 

  1. Derechos Humanos y Política

 

La introducción en el discurso jurídico de los derechos del hombre implica repotenciar la idea de derecho como significado, frente a la idea de derecho como mera tecnología de poder.

 

Posee así no sólo las consecuencias jurídicas de operatividad sino que se inscribe en el marco simbólico de una redefinición de la política en una narrativa social que prioriza el sujeto y los derechos morales como forma de limitación al poder. Y es también una redefinición de la democracia en términos de libertades más que de poder, en una transferencia de la soberanía popular a los derechos del hombre.

 

Otorgar jerarquía constitucional a los Derechos Humanos, previstos en los tratados posee aparte de su valor jurídico, un profundo carácter simbólico en tanto reinscripción en el discurso del principio de subjetivación de la vida política, y de limitación del poder en función de la libertad y la racionabilidad.

 

  1. Observación (Presunta violación al art. 31 de la Constitución Nacional).

 

Una de las observaciones formuladas a la incorporación constitucional de una norma que atribuye jerarquía constitucional a los tratados, se basa excesivamente en que violaría el orden de  prelación de las normas federales establecidas en el art. 31 de la C.N., cuya reforma no está habilitada.

 

Tal argumento desconoce el origen, sentido y alcance del art. 31 de la C.N., que no establece un orden de prelación entre normas federales, sino que es CLAUSULA ARBITRO DE SUPREMACIA FEDERAL.

 

El art. 31 fue tomado casi textualmente sin ningún cuestionamiento, del texto de la Constitución de los Estados Unidos. En virtud de ello y a los efectos de su interpretación, debemos remitirnos:

 

  1. a los genuinos antecedentes, el art. VI parágrafo 2 de la Constitución Norteamericana, y la subsiguiente jurisprudencia;

 

  1. al debate de las Asambleas Constituyentes de 1853 y 1860;

 

III. a la interpretación de nuestra Suprema Corte y la doctrina nacional.

 

  1. Debemos atenernos a ello, ya que el instrumento más genuino y el espíritu de sus legisladores, suministran los medios y argumentos propios para una clara e irrecusable interpretación de nuestro texto constitucional.

 

En el complejo sistema que presenta dos niveles de gobierno en una misma área territorial, inevitablemente se suscitarían conflictos de competencias. La tarea fue difícil ya que los Estados hasta ese entonces habían sido independientes y eran muy celosos de sus prerrogativas. Los hombres de 1787, visionarios, alcanzaron a vislumbrar la importancia que tenía prevenir y evitar toda situación de conflicto y trataron de lograr que el gobierno nacional y el de los Estados se mantuvieran en sus respectivas esferas, impidiendo conflictos.

 

Una larga experiencia y en la convicción de haber logrado los  principios fundamentales que permitieran la aplicación de este sistema tan complejo, lograron su objetivo mediante la CLAUSULA DE SUPREMACIA, consagrada en el art. VI parágrafo 2 de la Constitución.

 

El gobierno se presenta, con un gobierno federal que se extiende sobre todo pero que posee poderes enumerados y con numerosos Estados que conservan y ejercen los poderes no delegados a la Unión, lo que inevitablemente nos lleva a conflictos en relación al poder. Los conflictos de competencia encuentran solución en la respuesta que otorga la Constitución con la CLAUSULA DE SUPREMACIA del art. VI parágrafo 2:

…..

La visión de los gestores de la Constitución previeron todas las instancias de conflicto y acertadamente declararon la supremacía no sólo de la Constitución sino de las leyes elaboradas en su cumplimiento y los tratados celebrados conforme lo establecido para ello.

 

La declaración de que la Constitución, las leyes elaboradas en su cumplimiento, y los tratados, son Ley Suprema, produce la nulidad de cualquier ley incompatible o contraria a la Constitución, leyes o tratados. Frente a cualquiera de estos tres supuestos, se pone en funcionamiento el resorte respecto de la apropiada aplicación de la parte de la cláusula que confiere supremacía.

 

Esta regla se plasma en la acción estatal de tal forma que la que ordena el gobierno central es ley suprema, forzosa y obligatoria para todos los estamentos estaduales  y no menos para los funcionarios de la Nación,

 

De ello se infiere que los poderes federales no están en pie de igualdad frente a los estatales.

 

  1. En virtud de lo expuesto y remontándonos al momento en que nuestro art. 31 fue puesto a consideración en la Asamblea de 1853, surge del diario de sesiones: leído el art. 31 y puesto a discusión, es importante destacar qué ocurrió en aquella oportunidad, donde se pone de manifiesto la aceptación unánime de la consagración de la supremacía.

Es indiscutible que su incorporación a nuestra Constitución fue prácticamente total en pleno conocimiento de la filosofía de su contenido.

 

En cuanto al tratamiento en la Asamblea de 1860, fue en virtud de una situación que en nada afecta el espíritu  de su redacción primaria y fue al solo efecto  de contemplar  la particular situación  de Buenos Aires.

 

En la sesión del 8 de mayo, leída, aprobada y firmada el Acta de la sesión anterior, se pasó al tratamiento del orden del día:

 

Sr. Mármol: tomó la  palabra para solicitar una adición al art. 31 de la Constitución por considerarla de suma importancia para Buenos Aires y para la República. Hizo referencia al tratado celebrado por la Corona Española, (relativo a la ciudadanía), el que afectaba a los hijos de extranjero, tomaba como base la dificultad de Buenos Aires frente al cumplimiento de dicho tratado.

 

La Confederación se encontraba frente a un compromiso internacional, y se avizoraba que al cabo de los años sería raro encontrar un hijo del país que quiera dar cumplimiento a las cargas de la ciudadanía.

Por todo ello propuso la siguiente adición, para conservar el derecho de aprobar los que les convengan. "Salvo en los tratados, aquellas provincias que no hubieran tenido su representación en el Congreso al tiempo de su aprobación y que no se la otorguen posteriormente por medio de su legislatura".

Como se puede apreciar desde los inicios de nuestra historia  constitucional el art. 31 jamás tuvo otra interpretación ni otra aplicación que la de cláusula de supremacía. Nunca se puso en duda el sentido y el alcance de su contenido.

Esta conclusión es adoptada por la doctrina y la jurisprudencia.

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Igualmente Germán J. Bidart Campos en su obra "La interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional" (Ed. Ediar. pág. 265) dice: "cuando el art. 31 enumera la trilogía de 'constitución-leyes del Congreso-tratados', y la engloba bajo el nombre común de 'ley suprema' (para hacerla prevalecer sobre todo el derecho provincial) el orden que menciona a cada segmento normativo no sirve, sin más para hacer con él una gradación jerárquica. Salvo la Constitución enunciada primero como encabezamiento indesplazable (por su supremacía y su rigidez), aquella enumeración gramaticalmente escalonada no autoriza por sí sola a inferir que los tratados se ubiquen antes, después, por encima, o por debajo de las leyes. Pese a quedar citados en tercer lugar, nosotros entendemos que los tratados internacionales siempre se sitúan en nuestro derecho interno por encima de las leyes (aunque por debajo de la Constitución)".

 

Bidart Campos incluso llega a rechazar el principio de la Corte de que las normas posteriores derogan a las anteriores. Sugiere una solución diferente. Nos dice que frente a un tratado anterior, la ley posterior no puede prevalecer en función del principio básico de "pacta sunt servanda" que no permite la alteración de un tratado en forma unilateral, ya que significaría su denuncia.

 

Bidart Campos esgrime dos argumentos para sostener que los  tratados deben prevalecer sobre las leyes:

 

1) La Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 impide invocar el derecho interno para incumplir un tratado. Por ello una ley posterior no puede derogar un tratado ya que genera responsabilidad internacional.

 

2) Además no se puede modificar ni suspender unilateralmente la vigencia de un tratado en virtud del principio básico antes mencionado "pacta sunt servanda" y la buena fe internacional.

 

Bidart Campos se enrola en una interpretación dinámica del texto constitucional, propone una interpretación jurídica que determine el alcance actual de la norma, sin dejar de lado el sistema general.

 

Obvio es que la supremacía de la Constitución Nacional surge del art. 31, como también y aunque la Constitución no lo dijera del principio de constitución escrita y rígida.

 

Pero tal supremacía no significa de ninguna manera que la misma Constitución no pueda otorgar jerarquía constitucional a determinados tratados, aunque ella opera como expresa norma de habilitación constitucional de tal posibilidad (conf. Vanossi, Teoría Constitucional).

 

 

  1. Objeción referida al art.27 de la Constitución Nacional

 

Se ha objetado que otorgar jerarquía constitucional a los tratados internacionales en materia de derechos humanos violenta la norma establecida en el art. 27 de la C.N.: "El gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con potencias extranjeras por medio de tratados de paz de conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución", de la cual se derivaría una inequívoca prelación de la Constitución  sobre el tratado, norma constitucional cuya reforma no está habilitada. Entendemos que no concurren las observaciones que se citan:

 

Si de esta exégesis del art. 27 resulta evidente que la jerarquía constitucional de los tratados que reconocen derechos humanos, en tanto enunciación y precisión de los derechos que surgen de los principios de libertad e igualdad y dignidad humana, no sólo no pueden jamás contrariar los principios del derecho público interno, sino que por el contrario tienden a reforzar dichos principios, por la enunciación de nuevos derechos que surgen de los citados principios.

 

El equívoco que hay que clarificar es que el art. 27 no establece una graduación jerárquica de los tratados, sino que sólo es una directiva constitucional al Congreso en cuanto gobierno federal, expresión también utilizada en el art. 6 de la C.N., y que conforme el caso Orfila debe entender como Congreso de la Nación para que los tratados que aprueba se corresponda con el derecho público interno. Por ello es que la ley 24.309 habilitó a esta Honorable Convención a determinar la jerarquía de los tratados internacionales y es ella en el marco de su soberanía la que establece el carácter supra legal de los tratados en general y el carácter constitucional de determinados tratados en materia de derechos humanos.

 

3) La afirmación, en el sentido que otorgarles igual jerarquía  que la Constitución viola el principio de supremacía de la Constitución, no resiste el menor análisis, porque justamente por el carácter supremo de ella, puede una norma de tal carácter equiparar a ella otras disposiciones de derecho interno. En efecto no es una ley u otra disposición de derecho interno la que establece la jerarquía constitucional de una norma, sino que es el propio poder constituyente, a través de una norma constitucional, quien eleva a su propia jerarquía a otras normas de derecho interno.

 

  1. Observación referida al desconocimiento de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos a los que se les otorga jerarquía constitucional.

 

Algunas voces sostuvieron en la larga negociación que precedió al texto que hoy se somete a plenario, que era inconveniente incorporar tratados con jerarquía constitucional cuyo contenido se desconocía. Al famoso principio de que la ignorancia del derecho no es excusa, deberíamos agregar que la incorporación constitucional de los mismos expresa la voluntad del constituyente no sólo de que imperativamente los conozca, sino que obligatoriamente se los aplique con el mismo rango que la constitución nacional. El discurso de la ignorancia, es inadmisible bajo cualquier aspecto que se lo analice.

 

  1. Observación referida a la desprolijidad de que el texto constitucional enumere los Tratados Internacionales de Derechos Humanos a los que se les otorga jerarquía y a la inclusión de tratados particulares en dicha enunciación.

 

Diversos argumentos imputaron desprolijidad constitucional a la enumeración, no advirtiendo:

 

  1. a) Que en la medida en que se otorgaba jerarquía constitucional a determinados tratados y no a todos, no había otro camino que su enunciación.

 

  1. b) Que la enunciación de tratados en particular, como los de genocidio, discriminación racial, discriminación de la mujer, derechos del niño, es expresión simbólica de los valores constitucionales a que el constituyente de prevalencia y que además guarda íntima relación a las acciones positivas.

 

Pero el argumento de la desprolijidad pareciera vincularse con una teoría estética de la Constitución que es perversa y que bajo ningún aspecto se puede admitir. La estética que plantean los objetores es la estética academicista, que teme la innovación, que se horroriza ante la originalidad, que desea una Constitución sujeta a las pautas formales de los constitucionalistas académicos. Es una pauta mezquina del orden de la represión formal de los que reducen  el derecho a su mera apariencia formal. Es la misma crítica con que la academia francesa recibió a los impresionistas, y los excluyó, por desprolijos, extravagantes, innovativos e ignorantes.

 

Por lo demás creemos profundamente en la teoría estética en el marco del derecho constitucional, pero en el sentido que todo conocimiento es simbólico. La Constitución es un símbolo que trasciende obviamente su significación jurídica formal. Es simbólica en la medida que expresa los principios que compartimos, el mundo en el que debiéramos vivir.

 

La propuesta de la comisión quizás no pase la prueba de autoridad del academicismo conservador de tipo jurídico que impera en la Argentina. Nos llamarán seguramente desprolijos, ignorantes. Pero una Constitución es símbolo y expresión de vida de un pueblo, destinada a ese pueblo, expresión de comunidad de principios que deseamos recrear permanentemente. il.

 

 

Inserción solicitada por la convencional por el Chaco en el plenario realizado el 3 de agosto para debatir la incorporación de Tratados Internacionales referidos a los Derechos Humanos.