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Revista digital
Reforma Constitucional 1994
15.04.2015

OPERATIVIDAD Y VIGENCIA DE TRATADOS INTERNACIONALES

Por Humberto Quiroga Lavié
El convencional bonaerense Humberto Quiroga Lavié encuadró la operatividad y vigencia de los tratados internacionales en la reforma.

El representante radical analizó la aplicación de esos tratados en los derechos a la vida y a la réplica mediante la siguiente exposición:

 

La constitucionalización de los tratados internacionales viene a expresar dos caras de la historia cercana, pero también de la historia lejana de la República.

 

Con la jerarquía constitucional de los tratados sobre Derechos Humanos venimos los constituyentes argentinos a expresar el "NUNCA MAS" frente a la cercana historia  -negra historia, Sr. Presidente-  vivida en nuestro país en la cual, a la rebelión armada de la sociedad el Gobierno respondió con el terrorismo del Estado, en vez de responder con el Estado de Derecho. Es que no supimos comportarnos como se comportan los países avanzados en su sistema cultural y democrático, como es el caso de Italia, y también el de Colombia, donde la muerte de decenas de jueces son el más vívido testimonio sobre donde se debe librar la batalla contra la violencia: en los estados de los tribunales de justicia.

 

Con la constitucionalización de los tratados de integración venimos a saldar los argentinos una historia que viene de lejos, que no es otra que darle la espalda a la nacionalidad común latinoamericana de la que formamos parte. Nosotros, los argentinos, los gringos del sur, tal como nos califican desde antiguo el resto de los países de América Latina, este crisol de razas integradora de la europeidad que nos ha enriquecido con su sangre y su cultura, venimos hoy, desde la Constitución de la República a dar el primer paso de toda integración: el de las normas constitucionales. Argentinos a las cosas. Que se cumpla, Sr. Presidente, la propuesta de integración que vamos a consagrar en la Constitución. Que podamos estampar en la letra viva de la Constitución, el anhelo de integración que estamos llevando a la Ley Fundamental de la República.

 

Se ha sostenido en este debate, señor presidente, que la jerarquía constitucional que tendrán los tratados internacionales sobre los derechos humanos no hace otra cosa que romper la jerarquía normativa del art. 3l constitucional; es decir que quedará quebrada la supremacía de la Constitución Nacional tal como se encuentra consagrada en dicha norma. Se ha dicho también que ello viola la habilitación de la declaración de necesidad de la reforma dispuesta por el Congreso, en tanto ella sólo autorizaría la consagración de la supremacía de los tratados internacionales sobre las leyes, en los términos que ya lo tiene dispuesto la jurisprudencia de la Corte Suprema, a partir del caso Ekmekdjian c/ Sofovich.

 

Desde ya que semejante apreciación es inaceptable, señor  presidente. En primer lugar, de la letra explicita de la nueva norma  -así como también de su letra implícita-  no se dispone en parte alguna que los tratados internacionales tienen supremacía sobre la Constitución. En parte alguna se dispone que se dejan de lado los claros términos del art 27 constitucional donde se consagra que dichos tratados deben ser aprobados "de conformidad con los principios de derecho público establecidos en ésta Constitución": modo inequívoco de consagrar el dualismo jurídico entre el orden normativo internacional y el derecho argentino.

 

En segundo lugar, es cierto que la habilitación reformista formulada por el Congreso prevé que se consagre en la Constitución la supremacía de los tratados internacionales sobre las leyes de la Nación. Ello es claro y es por ello que dicha directiva ha sido introducida en la nueva norma del texto constitucional. Pero ello no puede significar que a la Convención Constituyente le esté negado disponer otro tipo de jerarquía dentro de la "pirámide" que conforma el ordenamiento jurídico. Es decir: disponer un nivel jerárquico intermedio entre determinados tratados internacionales, caso de los que consagran derechos humanos, y el resto del ordenamiento jurídico, incluidos los restantes tratados internacionales.

 

Este último, precisamente, debe ser el entendimiento que debe hacerse sobre la jerarquía constitucional de los tratados internacionales de derechos humanos dispuesta en el nuevo texto constitucional. No se trata, en modo alguno, de una supremacía de dichos tratados en relación a la Constitución Nacional, como se ha sostenido sin fundamento normativo de ninguna especie. Tampoco se trata de que esos tratados internacionales pasen a formar parte de la Constitución Nacional: solamente tienen sus normas jerarquía constitucional.

 

Lo expuesto marca una diferencia de mucha importancia que merece una explicación especial.

 

Si los tratados internacionales sobre derechos humanos pasaran a formar parte del texto constitucional como norma fundamental de la República, y no como norma de jerarquía constitucional, que es lo que se ha dispuesto, tendría pleno valor el principio interpretativo según el cual una "norma posterior deroga a la norma anterior". La prueba de que ello no ha sido dispuesto es que el propio texto del nuevo artículo dispone que dichos tratados sobre derechos humanos no derogan los derechos y garantías contenidos en la Constitución.

 

¿Qué efecto produce la incorporación? Pues no otra cosa que la complementación (no derogación) de los derechos constitucionales vigentes, es decir que el nuevo plexo normativo sobre derechos humanos, en tanto no vulnere el alcance jurídico de los derechos consagrados en el texto histórico, pasa a enriquecer el ámbito material vigente con el nuevo contenido normativo incluido en los tratados. Si fuera del caso que existiera una oposición o una contradicción entre los derechos de la Constitución y los nuevos derechos o el nuevo alcance jurídico dispuesto por los tratados, prevalece, no cabe duda, el texto constitucional. En primer lugar porque así está dispuesto en la nueva norma constitucional, en segundo porque no ha sido derogado ni modificado en forma alguna el art. 27 de la Constitución.

 

 

En rigor de verdad, el real significado que tiene haber dispuesto en el texto constitucional la jerarquía constitucional de los tratados sobre derechos humanos es impedir que, de cara a una eventual sanción de tratados internacionales de carácter comercial, sobre todo si se tratare de tratados de integración económica, estos últimos pudieran, a través de un contrabando normativo, dejar de lado o desconocer derechos humanos contenidos en el tipo de tratados que ahora tienen jerarquía constitucional. Es que frente a la creciente tendencia de nuestro tiempo, por la cual la economía gobierna y prevalece sobre los restantes subsistemas del sistema social  -incluidos el sistema ético y el sistema político-,  parece más que razonable tutelar en la Constitución al sistema ético de los derechos humanos, frente al incontenido avance del sistema económico en el gobierno de lo social.

 

La interpretación o entendimiento que acabamos de hacer del nuevo texto constitucional dirime, a nuestro juicio, la polémica sobre de qué forma se modifica, acota o amplía el derecho de réplica consagrado en el Pacto de San José de Costa Rica que desde ahora tendrá jerarquía constitucional. Pues la respuesta no parece difícil: como el derecho de réplica no está prohibido en el texto de la Constitución histórica, su jerarquía constitucional no deroga a la libertad de prensa tal como se encuentra consagrada en dicha normativa.

Como el derecho de réplica ya estaba incorporado al derecho argentino, por virtud del citado Pacto de San José, su   nueva jerarquía constitucional produce el único efecto de impedir que un futuro tratado ordinario (un tratado comercial, por ejemplo) o una ley, no puedan prohibir o limitar el ejercicio del referido derecho. En modo alguno puede entenderse que con motivo de la reforma de la Constitución se ha producido una modificación, limitación o derogación del derecho de réplica, tal como se encuentra reconocido en el Pacto de San José, pues ello implicaría que la Argentina, a partir de la reforma de la Constitución ha venido a denunciar dicha Convención internacional. Hipótesis ésta inaceptable.

 

La nueva norma constitucional expresa que los tratados internacionales sobre derechos humanos tienen jerarquía constitucional "en los términos de su vigencia". Ello significa dos cosas, a modo de interpretación del nuevo texto:

 

  1. a) que los tratados serán o no operativos según fueran los términos en que estuviere formulado cada derecho en el respectivo tratado internacional. En el caso Ekmekdjian c/ Sofovich la Corte, frente a la falta de reglamentación del derecho de réplica por parte del Congreso, y encontrando que se había afectado la intimidad de creencias religiosas del actor por parte de un interviniente en un programa de televisión, vino a declarar la inconstitucionalidad por omisión del Congreso frente a la falta de dicha reglamentación y, tras dictar una breve reglamentación sólo aplicable al caso, hizo lugar al ampara operativizando el derecho. En definitiva, los derechos y garantías incluidos en los tratados sobre derechos humanos serán o no operativos en la medida que así lo dispusiere el respectivo tratado, o en la medida de su viabilidad, a tenor del entendimiento que al respecto pueda hacer un tribunal de justicia: órgano de aplicación y decidor, en definitiva, del contenido, alcance y operatividad de los derechos constitucionales.

                

  1. b) que la vigencia de un tratado alcanza no sólo al contenido del mismo, sino también a las reservas incluidas por el Ejecutivo al ratificar el respectivo tratado. Ello no puede negarse que sea así, debido a que si es cierto que la ratificación es el acto constitutivo de la validez del tratado, en tanto la reserva forma parte de la ratificación, es obvio que ella forma parte del tratado.

            

El tema pasa por determinar si el retiro o modificación de la reserva puede hacerse por un simple decreto del Ejecutivo (tal como se hacen las reservas) o si, en razón de haber pasado la reserva a formar parte del tratado con jerarquía constitucional, sólo puede ser retirada o modificada con el voto de los dos tercios del total de los miembros de cada Cámara. Pensamos que ésta última es la interpretación jurídica adecuada.

             

Sin embargo, habrá supuestos, como el del "derecho a la vida humana", materia arduamente debatida  en el plenario, en los cuales, en razón de tener regulaciones diversas en distintos tratados internacionales incluidos en la Constitución con jerarquía constitucional, la cuestión será determinar cuál de las normas es la aplicable. En el caso de la vida humana, si es aplicable el Pacto de San  José o la Convención sobre los derechos del niño. Esta cuestión de interpretación la dirimirá, en definitiva, el Congreso; será una cuestión política a la hora de la interpretación, o una cuestión jurídica a la hora de la interpretación por parte de los jueces de la nueva norma creada. Deberá determinarse, en  tal caso, cual es la norma especial más directamente aplicable y cual el derecho humano en juego mejor protegido por los referidos tratados internacionales. En el caso en cuestión, y adelantando opinión, podemos decir que el derecho a la vida tiene regulación más específica en el Pacto de San José, en razón de que la Convención sobre el Niño se aplica, salvada sea la reserva argentina, a los seres humanos ya nacidos y no a los "nasciturs". La reserva argentina, no obstante ser válida, no puede producir el efecto de convertir a la Convención del Niño como tal en norma especial en relación con la protección de la vida desde la concepción, como lo hace el Pacto de San José.

 

De acuerdo con lo que llevamos dicho resulta claro que la reforma que estamos analizando no implica, en modo alguno, la modificación del procedimiento de reforma de la Constitución Nacional establecido en su artículo 30. En efecto, si los tratados internacionales sobre derechos humanos no forman parte de la Constitución, en razón de que la jerarquía constitucional de sus normas, el único efecto que produce es impedir que el resto del ordenamiento jurídico-esto es: los demás tratados, las leyes nacionales y provinciales y demás normas de rango jurídico inferior-  pueda violar o desconocer un derecho humano contenido en uno de los nueve tratados incluidos en el nuevo artículo, o en algún otro que por mayoría especial de dos tercios de la totalidad de los miembros de ambas Cámaras del Congreso adquiera el referido rango, si ese es el único efecto, pues entonces es claro que su derogación por la misma mayoría especial solamente desjerarquiza al respectivo tratado, pero no modifica la Constitución. No hay modificación alguna del procedimiento de reforma constitucional.

 

Inserción solicitada durante el plenario del 3 de agosto de 1994 que debatió la inclusión de los Tratados Internacionales en la reforma de la Constitución Nacional.

Fuente:http://www1.hcdn.gov.ar/dependencias/dip/debate-constituyente.htm