GROOMING: NUEVA MODALIDAD DELICTIVA PARA CAPTAR A MENORES

1. INTRODUCCIÓN

El desarrollo de Internet aporta numerosas ventajas para todos incluyendo a los delincuentes, ya que Internet les ha dado la posibilidad de llevar a cabo acciones delictivas a distancia utilizando identidades supuestas y técnicas de navegación anónima con el objetivo de dificultar su identificación.

De esta forma han aparecido nuevas modalidades delictivas que merecen un tratamiento especial, ya sea desde la adaptación de la legislación de fondo para tipificar estas acciones y permitir una armónica adecuación de los hechos y prueba a un tipo penal concreto y expresamente previsto por la ley, así como también brindar un abordaje desde la prevención a través de la creación de políticas públicas que tiendan a concientizar a la comunidad, en especial a los adolescentes, a sus padres y docentes, acerca de los riesgos y las consecuencias que implican un acceso ilimitado y poco cuidado a las redes sociales.

Claro está que ello de ninguna manera implica cercenar a los menores la utilización de Internet y su interacción en las redes sociales, sino educar, formar, informar sobre su uso adecuado y consciente para evitar ser víctimas de conductas delictivas que dejan huella.

       2.  ¿QUÉ ES EL GROOMING O CIBER-ACOSO?

Son las conductas que consisten en el acoso o seducción de un adulto a un menor de edad, en muchos casos haciéndose pasar por un menor, con el fin de obtener algún tipo de gratificación sexual, o imágenes sexuales del menor, o bien, como antesala de un posible encuentro personal con la víctima en aras de abusar de él.

“Grooming” proviene del vocablo “groom”: preparación o acicalamiento de algo. Acción que tiene por objeto minar o socavar moral o psicológicamente a un niño con el fin de conseguir su control a nivel emocional para un posterior abuso sexual.

Algunos sostienen que no se trata de un nuevo delito sino de una forma evolucionada de cometer una conducta preexistente; una técnica actualizada con la que los pedófilos tratan de contactar a sus potenciales víctimas.

UNICEF, elaboró un informe[1] en el que se refiere al grooming, definiéndolo así:

“La captación de niños en línea es el proceso por el cual un individuo, por medio de Internet, trata de ganarse la amistad de un menor de edad con fines sexuales, a veces mediante webcam, que permite compartir la explotación sexual entre las redes de delincuentes sexuales, y aveces llega incluso a reunirse con el menor para perpetrar el abuso sexual”.

Por su parte, el Convenio del Consejo de Europa para la Protección de los Niños contra la Explotación y Abuso Sexual, del 25 de octubre de 2007, tomó en cuenta esta grave situación e instó a las partes del acuerdo a tomar las medidas legislativas correspondientes.

          3. ETAPAS DE LA CONDUCTA

Del análisis de las investigaciones que llevamos a cabo en el ámbito de la Fiscalía Especializada surge la existencia de un patrón de conducta -coincidente en la mayoría de lo casos- de los autores, que se desprende del contenido de las conversaciones vía chat o e-mail que mantienen groomer/víctima, y se divide en cuatro etapas bien diferenciadas:

• PRIMERA ETAPA: El adulto crea un perfil falso en una red social o sitio de internet donde pueda presentarse como una persona menor de  edad,  de  manera  de  romper  cualquier  barrera  de desconfianza que pudiera tener el menor.
• SEGUNDA ETAPA:  Se  inicia  un  proceso  de  seducción  y  de acercamiento a la víctima, en el cual el adulto se interesa por información clave  del menor e investiga sobre  sus  intereses personales, gustos, preferencias. En algunos casos accede a redes sociales donde la víctima participa y así obtiene más información.
• TERCERA ETAPA: Aumenta el acercamiento hacia el menor mediante conversaciones vía chat, diálogos eróticos, realización de actos sexuales, como pedirle al menor que le muestre su cuerpo desnudo frente a la cámara web; o se realice tocamientos o se masturbe, para luego enviarle al autor las fotos y/o videos; ya sea para satisfacer los deseos libidinosos del groomer, o bien, para que éste introduzca ese material una red de pedofilia
• CUARTA ETAPA: Hay casos en los que el autor procura un encuentro personal con la víctima, o bien, la extorsiona o amenaza con el objeto de continuar obteniendo las imágenes sexuales o concretar el encuentro.

1. LEY DE GROOMING

El 13 de noviembre de 2013 el Senado de la Nación Argentina aprobó la ley de Grooming y la norma quedó redactada de la siguiente manera: 

                    “Será penado con prisión de seis meses a cuatro años el que, por medio de comunicaciones electrónicas, telecomunicaciones o cualquier otra tecnología de transmisión de datos, contactare a una persona menor de edad, con el propósito de cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma”. 

La redacción del tipo penal en estudio fue pasible de diversas y certeras críticas[2]. Algunas de ellas son: a) En relación a la pena, vulnera el principio de proporcionalidad de las penas, toda vez que tiene la misma sanción que los delitos de lesión consumados y que afectan el mismo bien jurídico (ej: art.119, 1er.párrafo); b) En relación al sujeto pasivo la ley hace una simple referencia a “persona menor de edad” , sin hacerse cargo de la sistémica consagrada a partir de la figura del art. 119: menor de 13 años o de 13 a 16 años, cuando mediare engaño, abuso de autoridad o intimidación; c) En relación al sujeto activo no se aclara que deba ser mayor de edad, por lo que podría ser autor de grooming un joven de 16 años que trata de contactar a alguien de su misma edad; d) En relación a la oficialidad de la acción pues, mientras que en los delitos más graves contra la integridad sexual es la víctima quien decide si habilita el ejercicio de la acción penal, en el grooming queda fuera de su ámbito de decisión;  d) no se enmarca adecuadamente al exigir el “mero contacto” y completarlo con un elemento subjetivo de difícil determinación.

Si bien es cierto que a los efectos de posibilitar una correcta subsunción de hecho y prueba en cada uno de los elementos objetivos del tipo penal, la propuesta de la Cámara de Diputados era más sólida, sistemática, coherente y armónica, lo cierto es que hoy nos encontramos ante la posibilidad de brindar una respuesta a ciertas conductas que, previo a la sanción de la ley, devenían atípicas; toda vez que, no era posible encuadrar el accionar en estudio en la difusión o producción de pornografía infantil –art.128CP- pues cuando la doctrina define “producir” se refiere al que hace, a quien organiza la empresa, pone los recursos, elige las personas, toma las fotografías de menores; pero descarta que en esa redacción ingresen las acciones de ciber-acoso, que significa contactar a un menor a través de redes para obtener fotos enviadas por el propio menor.

Asimismo tampoco estamos frente a un caso de corrupción de menores toda vez que la doctrina y jurisprudencia lo considera como un delito de lesión, consistente en actos sexuales efectuados sobre el cuerpo del menor, o ejecutados por el niño sobre el cuerpo de otro, o bien actos sexuales del autor o de un tercero a cuya ejecución se hace asistir al menor.

Si bien el tipo penal señalado podría implicar un adelanto de la punición a actos previos de delitos más graves, considero que sería en aras de una mayor eficacia en su persecución y como medida de prevención o mecanismo  para  intentar  evitar que se cometan concretamente hechos más gravosos.

1. COMPETENCIA:

Fallo de Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas. Sala II[3]

Es la Sala II de la Cámara de Apelaciones local quien efectúa, por primera vez, un claro y acertado análisis sobre la competencia del delito de GROOMING –art.131 CP-. La Cámara señala motivos claves que determinan que la justicia local es competente para entender en el delito de grooming.

En primer término realiza un paralelismo entre el art. 128 y 131 del Código Penal en cuanto a la pena que prevé cada uno de ellos, resultando las mismas idénticas –de 6 meses a 4 años de prisión-. Así, sostiene la alzada que al poseer igual escala penal y resultar subsumibles los hechos que se investigan, el criterio a aplicar es aquel que sostiene que debe intervenir el órgano jurisdiccional que previno, es decir la Justicia en lo Penal, Contravencional y de Faltas[4].

Considero acertada dicha decisión toda vez que es común que de las investigaciones de pornografía infantil deriven conductas de grooming y viceversa, resultando coherente y práctico que sea la justicia local quien deba investigar la totalidad de los hechos.

Otro de los fundamentos expuestos retoma la teoría que sostiene el Tribunal Superior de Justicia local, en cuanto a que corresponde a la Justicia de la Ciudad la competencia y el juzgamiento de los nuevos delitos de competencia penal ordinaria que sean creados con posterioridad a la ley 24.588- BO 30/11/1995[5].

En este ámbito de discusión se tuvo en miras la letra del artículo 129 de la Constitución Nacional que anuncia expresamente facultades jurisdiccionales y legislativas, independientemente del carácter que pretenda reconocérsele al nuevo Estado Autónomo, descartando todo paralelismo con el resto de las provincias en cuanto a que toda cuestión local pertenece a la esfera propia del nuevo Estado.

La mayoría de los integrantes del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad se expidió en favor de la competencia local respecto de aquellos delitos creados con posterioridad a la ley 24.588[6]. En el marco de dicha discusión sostuvieron que más allá de los esfuerzos que se realizaron para avanzar en un ordenado traspaso de competencias, no resulta necesaria una autorización para asumir o tomar lo que a la ciudad le corresponde por imperio de la carta magna.

En esta línea de pensamiento, analizando el art. 8 de la ley 24.588 que establece que “La justicia nacional ordinaria de la Ciudad de Buenos Aires mantendrá su actual jurisdicción y competencia continuando a cargo del Poder Judicial de la Nación”, los integrantes del TSJ  afirman que sólo se promulgó que paulatinamente podían celebrarse acuerdos para transferir competencias que hayan sido propias de la Justicia Nacional, pero no aquellas que nunca tuvo o pensaba tener.

Es decir lo que se garantizó es que se “mantendría”  un estado actual de cosas, que se “conservarían” las competencias que se tenían en aquel momento, resultando improcedente sostener que la norma implica un interés federal ilimitado puesto que para que dicho precepto legal opere como un límite a la autonomía jurisdiccional de la Ciudad deberían estar en juego delitos que comprometan algún interés federal o aquellos otros delitos cuyo juzgamiento se reservó mediante  esa norma, tal como opera respecto del resto de las provincias.

Otro antecedente mencionado por la cámara en el fallo bajo análisis fue aquel resolutorio de la CSJN en el caso “Zanni” del 4/5/2010, dictado con posterioridad al fallo enunciado anteriormente, donde se remitió al dictamen del Sr. Procurador Fiscal de la Nación, quien entendió que en esta especie de causas debía entender la Justicia Nacional “los nuevos tipos penales que, eventualmente se sancionen en el futuro, a menos que contengan disposiciones expresas, deben ser sometidos a un nuevo convenio de partes y posterior ratificación legislativa, para integrar la jurisdicción local” (dictamen en competencia n° 83 XLV, del 6/8/2009).

Con relación a ello, otro antecedente que retoma el fallo de la Cámara es aquel donde los integrantes del TSJ[7] señalaron que “no surge del dictamen mencionado (el emitido por el Procurador Fiscal de la Nación al que se remitió la CSJN en el precedente Zanni) que hayan sido discutidas allí las razones que llevaron a este Tribunal, ante un planteo de esa especie, a resolver a favor de la competencia local”.

Continuó enfatizando que  “El art.129 de la CN reconoce a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires facultades jurisdiccionales propias, por lo que, como principio, no hay razones para sostener que se precisa ningún acuerdo o autorización para asumir o toma lo que le corresponde a su Poder Judicial por imperio de la Constitución Nacional”.

Se aclaró que el criterio que se fija “no implica que los órganos de la Ciudad tendrán a cargo la investigación y el juzgamiento de conductas ya descriptas como delito con anterioridad a la ley n° 24.588, cuya tipificación o consecuencia jurídica sea objeto de alguna modificación. La modificación o reformulación de tipos penales que preveían sanción con anterioridad a la ley n°24.588 no los transforma en “nuevos delitos” y, por ende en aquellos casos en que se introduce una modificación a un tipo penal regulado con anterioridad a la ley n° 24.588 y que no haya sido objeto de algún convenio de transferencia se encontraría abarcada por la competencia que esa norma nacional manda a mantener en cabeza de la justicia nacional con asiento en la Ciudad de Buenos Aires”.

En consecuencia, vale destacar que la mentada fundamentación que evocan los integrantes del TSJ en “Neves Canepa” no fue descalificada por la CSJN[8] 

1. PREVENCIÓN

Es fundamental que existan instituciones, organizaciones y políticas públicas que aúnen y coordinen sus esfuerzos para  concientizar, educar, informar y formar a menores de edad, padres y maestros,  a fin de prevenir la comisión de estos comportamientos.

Aquí van algunas consideraciones al respecto:

1) Hoy día no podemos impedir a nuestros hijos que utilicen Internet pues es indiscutible su utilidad. Pero sí debe existir una supervisión paterna del uso adecuado de la tecnología informática y de comunicación.

2) Educar a los menores para que no lleguen ni a la primera fase del ciber-acoso.

3) Los padres deben controlar la seguridad de los equipos informáticos aplicando filtros que impidan acceder a contenidos inadecuados.

4) Estar alerta ante cualquier cambio repentino e inexplicable en el comportamiento de los hijos.

5) Tener especial cuidado en el uso de las redes sociales ya que los ciber-acosadores frecuentan este tipo de servicios en búsqueda de una potencial víctima.

6) Los menores deben ser cuidadosos con los datos personales que introducen en la red.

7) Realizar un uso responsable y seguro de la computadora, y utilizar la webcam   únicamente con personas de máxima confianza.

8) Comunicar a los padres cualquier situación de riesgo en la que se vean inmersos.

9) Charlas de concientización en los colegios para informar a los alumnos los riesgos en la utilización de las nuevas tecnologías y cómo prevenirlos.

Es de destacar la importante campaña mediática puesta en marcha por la Fiscalía General de la CABA para combatir el ciber-acoso sexual y el grooming, colocando a disposición de la comunidad la posibilidad de denunciar estas conductas para ser investigadas por las Fiscalías Especializadas en Delitos Informáticos de la CABA, y brindando asistencia y asesoramiento para prevenir estos ataques en las redes informáticas   a menores[9].

VII.      CONCLUSIÓN

La lucha contra el ciber-acoso debe realizarse, en primer lugar, desde una vertiente preventiva porque es fundamental que los menores, padres y profesores estén informados acerca de los riesgos y consecuencias que implica efectuar un mal uso de Internet.

La tipificación de la conducta en nuestro Código Penal, sumado a las áreas especializadas de investigadores, complementan las herramientas disponibles para luchar contra quienes cometen estos hechos aberrantes, siendo necesarios la capacitación y entrenamiento de todos los operadores del sistema para abordar la problemática y dar con las evidencias que permitan concluir una investigación eficiente y exitosa.

[1] El Centro de Investigación Innocenti de la UNICEF publicó en Diciembre de 2011, un informe titulado Retos y Estrategias Mundiales

[2] Observaciones formuladas por los Diputados Manuel Garrido, Paula Bertol al Dictámen de las Comisiones de Legislación Penal y Familia, Mujer Niñez y Adolescencia (OD 2164) que aconseja aprobar el proyecto en revisión del Senado. Expte. N° 149-S-2011, que modifica el Código Penal en materia de Delitos contra la Integridad Sexual de las personas menores de edad.

[3] Causa n 10145-CC/15 P.F s/ art.128 CP. Sala II. Conformada por los Dres. Marcelo Vazquez, Silvina Manes

[4] Causas n°5896-00-CC/2013 “Nieto, Victor del Valle s/ inf.art (s) 183y 149 bisCP-Apelación”, rta. el  17/09/13; n° 12487-00-CC/13 “Nocera, Diego Calos s/inf. Art. 149 bis par. 1 CP” – Apelación, rta. el 2/12/13.

[5] Caso “Di Cesar, Fernando Luis s/ inf. Art. 153 bis CP”, n° 7938/00/10 del 12/4/2012, entre otros del registro de la Sala I y “ Romero, Leandro Sergio s/inf. Art. 193 bis, conducción riesgosa en prueba de velocidad o de destreza c/ vehículo autom. s/autorización legal-CP”, n° 29535-00-00/08 del 22/05/2009; “Gonzalez, Esteban Carlos s/arts. 54 y 55 CC”, n° 2651-00-00/14 del 4/12/2014, entre otras de registro de la Sala III).

[6] Caso n° 6397/09 “Ministerio Público-Fiscalía de Cámara con Competencia e lo Penal, Contravencional y de Faltas n° 1-s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Incidente de incompetencia en autos NN s/ inf. Art. 00 –presunta comisión de un delito-“

[7]  “Defensoría General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Neve Canepa, Alfaro Gustavo y Orono, Franco Ariel s/inf. Art. 193 bis del CP” Expte. N° 7312/10 del 14/4/2010

[8] CSJN, N.65.XLVII, “Neves Canepa”, sentencia del 27/09/11.

[9] CUIDALOS del ciber-acoso sexual -grooming