LA JERARQUÍA NORMATIVA DEL PACTO FEDERAL ENTRE NACIÓN, PROVINCIAS Y CIUDAD AUTÓNOMA BUENOS AIRES. LA TESIS DEL DERECHO INTRAFEDERAL Y SU REFUTACIÓN.

PRESENTACIÓN DEL CONFLICTO 

El Estado Nacional y las Provincias firmaron un Pacto Federal para el empleo, la producción y el crecimiento, con fecha 12 de agosto de 1993. En dicho pacto se acordó eximir del impuesto a los Ingresos Brutos a determinadas actividades. A partir de su constitución como Ciudad Autónoma la ciudad de Buenos Aires se agregó a dicho Pacto.

Con posterioridad, en el ámbito de la CABA, las reglamentaciones locales

establecieron que el goce de dicha exención estaba condicionado a la acreditación ante la Dirección de Rentas del cumplimiento fiscal de las normas relativas al tributo.

El problema jurídico se ocasiona debido a que las disposiciones de las reglamentaciones locales resultarían, o no, compatibles con el Pacto Federal. En razón de que el nudo de controversia quedó centrado en la jerarquía normativa del Pacto Federal, correspondió al Tribunal Superior intervenir en el conflicto.

Dentro del conflicto normativo se encontraban dos decretos emanados del PEN en ejercicio de la competencia del Art. 86 de la Constitución previa a la reforma.

Ambos decretos producían efectos para el ámbito de la entonces Capital Federal, hoy, CABA.

En las instancias previas, los jueces afirmaron:

• que las obligaciones asumidas por la CABA (al firmar el Pacto Federal) forman parte “del derecho intrafederal, aspecto central del federalismo de concertación”.
• que el Pacto Federal una vez ratificado, se incorpora al derecho local de cada provincia “aunque con la diversa jerarquía que le otorga su condición de ser expresión de la voluntad común de los órganos superiores de nuestra organización nacional: Nación y provincias”.
• que “esa gestación institucional ubica a los tratados o leyes convenio celebrados entre las Provincias y el Gobierno Nacional con un rango normativo específico dentro del derecho federal”.

La sentencia del Tribunal Superior revocó, por mayoría, la sentencia de Cámara.  A los fines del presente trabajo, el mayor valor de la decisión del TSJ lo constituyen las posturas contrapuestas que sostuvieron los Dres. Casás y Lozano respecto de la jerarquía que cabe acordarle a los tratados interjurisdiccionales. El debate dado entre ellos permite tener una visión prácticamente completa de la problemática y conocer, en profundidad, los serios fundamentos en que se apoya tanto la tesis de que los mencionados acuerdos tienen jerarquía federal (tesis sostenida por el Dr. Casás), como la de que esos acuerdos constituyen derecho local (tesis sostenida por el Dr. Lozano, y compartida por la mayoría del Tribunal). En suma, la sentencia constituye una pieza jurídica de gran valor en la materia que nos ocupa.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA (4 noviembre 2014)

“GCBA S/QUEJA POR RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD DENEGADO. EN         CASO “HB FÜLLER SAIC C/ GCBA S/IMPUGNACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS (Expte nº 9281/12)”

FRAGMENTOS DEL VOTO DEL JUEZ JOSÉ OSVALDO CASÁS:

El Dr. Casás, luego de realizar un repaso de sus opiniones y de la jurisprudencia de la CSJN en la materia, sostiene que:  

“... no puede perderse de vista que la Ley de Coparticipación Provincial de Impuestos Nacionales (en mayor medida y con carácter directo) y los Acuerdos Federales complementarios (con menor intensidad y con carácter derivado) constituyen normas con reconocimiento constitucional, dada la expresa referencia al régimen de distribución de la renta pública federal y de armonización tributaria  contenida en el inciso 2º, párrafos segundo a sexto, del art. 75 de la Constitución Nacional (hoy regulado por la ley nº 23.548). Del mismo modo que deben tenerse presentes las peculiares características de dicho sistema (conf. Horacio Daniel Piombo, Teoría General y Derecho de los Tratados Interjurisdiccionales Internos – su desenvolvimiento en la estructura institucional argentina, Depalma, 1994), así como deben sumarse, con particular consideración, las previsiones de carácter general que para instrumentos de andamiento análogo brinda el art. 125 del texto actual de nuestra Carta Magna.”

“Por lo demás, es evidente que los pactos suscriptos por el gobierno central y los estados locales (ratificados por los órganos legislativos de las dos esferas de gobierno), no pueden encasillarse dentro del derecho común sancionado por el Congreso de la Nación (art. 75, inc. 12 CN), ni dentro del derecho local residual —circunscripto en la actualidad a la ley nº 24.588, también denominada Ley Cafiero— (art. 75 inc. 30 CN), con lo cual, en este aspecto, tales reglas sancionadas por el Poder Legislativo Nacional solamente pueden calificar como federales sin perjuicio de que, a su vez, en razón de la adhesión y vistas desde otra perspectiva, también constituyan derecho público local para los Estados singulares “.

          Asimismo, con apoyo en una extensa cita de jurisprudencia de la CSJN, fundamentó la legitimación de los contribuyentes para fundar sus pretensiones en incumplimiento del Pacto Federal por parte de la Ciudad.

Expresamente dijo: los contribuyentes “se hallan legitimados para reclamar su cumplimiento  [el del Pacto], así como para obtener una declaración de nulidad o ilegitimidad de tributos por encontrarse en pugna con el texto o las finalidades de dichos acuerdos”

Por su parte, el Dr. Lozano emitió su voto desde otro punto de vista:

FRAGMENTOS DEL VOTO DEL JUEZ LUIS FRANCISCO LOZANO:

Respecto de la Jerarquía del Pacto Federal:

En cuanto a cuál es la jerarquía que corresponde acordarle al Pacto, he tenido oportunidad de expedirme in re “Valot SA c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. n° 6942/09, sentencia de este Tribunal del 18 de agosto de 2010 y en “Valot SA c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. n° 6942/09, sentencia del 2 de agosto de 2011, a las que me remito.

Allí señalé que la Constitución Nacional no acuerda al Pacto una jerarquía superior a las normas locales. Ello es así, porque el artículo 31 de la CN no enumera a los acuerdos interjurisdiccionales, entre los que se encuentra el Pacto, como parte de “…la Ley Suprema de la Nación”, ni la preeminencia que la parte actora, y los jueces de mérito, le atribuyen al Pacto puede ser extraída de otro artículo de la CN. (…) Tampoco de otros de la Constitución Nacional, ni de la de la CABA.

En particular, en el primero de los pronunciamientos reseñados, con referencia a la categoría “derecho intrafederal”, a la que acuden quienes sostienen la tesis de que los acuerdos interjurisdiccionales están por encima de los ordenamientos locales, sostuve que:

“…encuentro motivos para no compartir la acuñada categoría ‘derecho intrafederal’ […], cuyos elementos son los acuerdos celebrados entre las provincias y la Nación, o quizás estos cuando vienen ratificados por leyes locales y de la Nación, a estar a la circunstancia de que solamente tengo noticia de que hayan sido clasificadas bajo este rótulo las denominadas ‘leyes-convenio’.

Esa formulación vino tomada (…) de Zorraquin Becú, quien, en la obra “El Federalismo Argentino”, sostuvo que las ‘leyes-convenio’ se encuentran en un peldaño de la escala normativa que las ubica por encima de las leyes de la Nación y de las constituciones locales.

La mencionada pirámide jurídica propuesta por dicho autor es la siguiente:

1) constitución nacional

2) tratados internacionales

3) leyes-convenios celebrados con las provincias

4) leyes nacionales dictadas en consecuencia de la constitución

5) tratados interprovinciales

6) constituciones provinciales

7) otras leyes nacionales

8) leyes provinciales

9) decretos, etc.

No es difícil advertir que no existe tal pirámide dentro del art. 31 de la CN […], y en verdad no refiere Ricardo Zorraquín Becú argumentos de derecho positivo para sostenerla. En efecto, dicho autor sostiene […] que las ‘leyes-convenio’ están ubicadas por encima de las leyes nacionales porque “la existencia del convenio impide su derogación por otra ley nacional o provincial, lo que le acuerda supremacía sobre éstas’”; argumentos de los que me ocupo a continuación.

En mi opinión, no solamente no hay razones de derecho positivo para sostener esa pirámide normativa, sino que hay fundamentos para descartar esa tesis. En efecto, dicho art. 31 pone un universo normativo por encima de cualquier norma local, aun las constituciones locales. Ello ha sido visto así en precedentes tales como Fallos: 303:1801, entre otros.

No me detendré a establecer si el art. 31 citado establece escalones internos, puesto que no es relevante a los fines del presente debate. Lo que, en cambio, es evidente es que no puede haber productos de los gobiernos locales por encima de lo que constituye ‘la ley suprema de la Nación’. Suponer semejante superioridad de actos emanados de autoridades provinciales, aun cuando fuera de más de una jurisdicción e inclusive con la participación de la Nación, conllevaría a admitir una reforma de la CN por una vía distinta a la prevista en el art. 30.

A su vez, esa reforma sería dispuesta por personas que no representan el abanico de opiniones que busca alcanzar el sistema previsto en el mencionado art. 30. La decisión de adoptar una de las llamadas ‘leyes-convenio’ proviene de quienes representan, en principio, únicamente a la mayoría: los poderes ejecutivos de las partes que integran el acuerdo y, en todo caso, también el PL de esas partes mediante el dictado de la ley que ratifica el acuerdo suscripto por el PE (supuesto ese último en que la mayoría para emitir la ley dependerá de lo que cada jurisdicción local establezca en su constitución; por lo señalado más arriba, omito realizar alguna referencia acerca de las mayorías previstas en los incisos 2 y 3 del art. 75 de la CN). En cambio, la mayoría requerida por el art. 30 de la CN, las dos terceras partes del Congreso, es una que abarca, necesariamente, dado el porcentaje indicado, no sólo la opinión de la mayoría, sino, también, la de las minorías representadas en el Congreso.

Volviendo sobre ese punto:

          Primero: el art. 30 de la CN acuerda al “pueblo” el derecho a reformar la Constitución, no a los estados. Repasemos su texto. “La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto” (el subrayado no pertenece al original).

Así, el Congreso declara la necesidad de reforma, pero quien tiene a su cargo efectuarla es una Convención Constituyente, es decir, los representantes del pueblo elegidos a esos fines. En línea con ello, el preámbulo empieza diciendo “Nos los representantes del pueblo de la Nación Argentina, reunidos en Congreso General Constituyente…”.

Sostener la existencia de un derecho “intrafederal”, con el alcance indicado, importaría privar al pueblo de ese derecho para dárselo a los estados. Cualquiera sea la organización que el pueblo decidió darse por medio de la CN, ella podría ser modificada por los estados por la vía de celebrar un acuerdo del que el pueblo no forma parte.

          Segundo:  la tesis analizada no sólo conlleva la creación de un sistema de modificación de la CN distinto, y notoriamente menos democrático, que el que prevé el art. 30, sino que el régimen establecido por el acuerdo, en tanto requeriría de la unanimidad de voluntades que lo conforman para modificarlo, resultaría de casi imposible modificación. Bastaría que un solo estado no quisiera modificar el acuerdo para que éste le pueda ser impuesto a los restantes. Una sola jurisdicción podría mantener un acuerdo que, aunque ventajoso para todas en un comienzo, más tarde sólo lo es para una de ellas.

           Tercero:, si bien tengo noticias de que la tesis del derecho “intrafederal” ha sido utilizada únicamente para tachar de inconstitucionales normas locales, lo cierto es que no hay razones para concluir que no deba producir idénticos efectos respecto de las federales. Recordemos que para Zorraquín Becú los acuerdos intrajurisdiccionales están por encima, incluso, de las leyes nacionales.

Así, el Pacto invocado llevaría a las siguientes consecuencias. Desde el ángulo local:

• sería, entre otros, inconstitucional: el impuesto de sellos (con las excepciones del punto 1 de la cláusula primera); los impuestos que graven la transferencia de combustible, gas, energía eléctrica, servicios sanitarios y la circulación interjurisdiccional de bienes o el uso para servicios del espacio físico, incluido el aéreo; los impuestos que graven los intereses bancarios y la nómina salarial; el ISIB que grave la producción primaria, a las compañías de seguros, a la compraventa de divisas; la producción de bienes, las prestaciones de servicios de electricidad, agua, gas; la construcción de inmuebles;
• a su vez, las provincias deberían: (a) establecer tasas y bases de propiedad inmobiliaria que se ajusten a los porcentajes que dice el punto 5 de la cláusula primera; (b) intensificar las tareas de control y fiscalización; (c) transformar el ISIB en un impuesto general al consumo; (d) unificar las valuaciones y alícuotas en el impuesto sobre las patentes; y, (e) “propender a la privatización total o parcial, a la concesión total o parcial de servicios, prestaciones u obras, cuya gestión actual se encuentre a cargo de las provincias o a la liquidación de las empresas, sociedades, establecimientos o haciendas productivas cuya propiedad pertenezca total o parcialmente a las Provincias” (el subrayado no pertenece al original).

Por su parte, al Estado Nacional le sería exigible, entre otros deberes:

• la disminución de la incidencia impositiva y previsional sobre el costo laboral. Si tenemos en cuenta que el acuerdo data del año 1993, esa diminución hoy, en el 2014, debería ser notoria; y
• que la tasa del IVA no sea superior al 18%.

Como se puede observar, el Pacto no sólo impacta en las facultades tributarias de los estados signatarios, sino, también, en políticas de estado como lo son determinar en qué manos deben estar los servicios que prestan los estados locales. Todos esos compromisos, y otros más, serían exigibles judicialmente en la tesis de quienes sostienen la existencia de un derecho “intrafederal”, aun cuando, muy probablemente, ni los propios estados firmantes están dispuestos a requerir la ejecución de muchos de esos compromisos, y mucho menos ejecutarlos.

           Cuarto, y en suma, el Pacto, interpretado como pretende la parte actora, importa eliminar, en gran medida, el Títutlo Segundo de la Constitución, “Gobiernos de Provincia”. Ello así, porque las provincias habrían renunciados a las facultades tributarias que la CN le acuerda de un modo prácticamente definitivo o, en otras palabras, hasta que la unanimidad de las partes signatarias se vuelvan a sentar a negociar y esa negociación hipotética dé frutos.

Esa interpretación no sólo está en contra de la Constitución (cf. los arts. 30 y 31), sino que importaría sostener que los estados habrían negociado derechos, el de comprometer sus poderes políticos, que no pertenecen más que al pueblo de la Nación y, aunque en distinta medida, a los de las provincias (cf. el art. 30 de la CN, retomo esta idea, pero desde otro ángulo más adelante).

Pactar en contra de su ordenamiento interno es algo que no pueden los estados hacer incluso en el marco de tratados internacionales. El art. 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados establece que: “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46”. A su turno, este último artículo dispone que “El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifiesto en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno.. Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe” (el subrayado no pertenece al original). Finalmente, el art. 60 de la Convención establece que una violación al tratado de esa especie faculta a otro estado contratante a dar como terminado el tratado o suspenderlo (cf. el art. 60, inc. 1).

Interpretar que el Pacto está por arriba de las leyes federales supondría pensar que los estados locales y la Nación han pactado, en los términos de la Convención de Viena, manifiestamente en contra de lo que dice la CN, norma acerca de cuya “importancia fundamental” no cabe abrigar dudas.

Así las cosas, y dicho en términos más contundentes, la tesis de que el Pacto forma parte del “derecho intrafederal”, con las consecuencias que la parte actora y los jueces de mérito le han dado a esa caracterización, conlleva poner al Pacto en franca controversia con el texto de la CN, lo que torna inconstitucional al Pacto; solución a la que al intérprete no le es dable arribar existiendo otras interpretaciones posibles (cf. la doctrina de las sentencias publicadas en Fallos: 329:5826, y su citas, entre muchos otros).

Un párrafo aparte merece el art. 75, inc. 2, de la CN. Esa norma no fue materia de análisis in re “Valot” porque el accionante no había fundado su pretensión en ella. Ese art. 75, inc. 2, dice que:

Corresponde al Congreso:

[…]

2. Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nación, siempre que la defensa, seguridad común y bien general del Estado lo exijan. Las contribuciones previstas en este inciso, con excepción de la parte o el total de las que tengan asignación específica, son coparticipables. Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nación y las provincias, instituirá regímenes de coparticipación de estas contribuciones, garantizando la automaticidad en la remisión de los fondos.

La distribución entre la Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre éstas, se efectuará en relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto; será equitativa, solidaria y dará prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional.

La ley convenio tendrá como Cámara de origen el Senado y deberá ser sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, no podrá ser modificada unilateralmente ni reglamentada y será aprobada por las provincias…”

Resulta evidente que el artículo no se refiere a las normas dictadas con anterioridad a la reforma constitucional de 1994. Habla de normas posteriores, que se dicten en su consecuencia.

El tiempo verbal futuro al que se acude en el texto constitucional, “instituirá”, da cuenta inexorablemente de ello; también la cláusula transitoria sexta de la CN que expresamente dice que el régimen de coparticipación a que se refiere el inciso transcripto será establecido “…antes de la finalización del año 1996”. Textualmente esa cláusula transitoria, en lo que aquí importa, dice: “un régimen de coparticipación conforme lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 75 y la reglamentación del organismo fiscal federal, serán establecidos antes de la finalización del año 1996…”. 

A ello se suma que ni la Ley de Coparticipación Federal de 1988, ni el Pacto que aquí nos ocupa cumplen con las condiciones a que hace mención el art. 75, inc. 2. En particular, ninguno de esos acuerdos cuenta con algún criterio “objetivo” para el reparto de los fondos. Esa sola circunstancia los pone en oposición al actual art. 75, inc. 2, e impide sostener que esos son los acuerdos a que se refiere la CN.

Por lo demás, el art. 75, inc. 2, no ha modificado el art. 31, ni habría podido hacerlo, cf. la doctrina de Fallos: 322:1616.

          Sentado ello, corresponde buscar en la CCBA la jerarquía de los acuerdos interjurisdiccionales.

Qué dice la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires:

Los artículos de la CCBA que mencionan a los tratados interjurisdiccionales son:

El art.14, que dice que “Toda persona puede ejercer acción expedita, rápida y gratuita de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales, las leyes de la Nación, la presente Constitución, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en los que la Ciudad sea parte”

El art. 65 que, en lo que aquí importa, establece que “No pueden ser sometidas a referéndum las materias excluidas del derecho de iniciativa, los tratados interjurisdiccionales y las que requieran mayorías especiales para su aprobación”

El art. 104, inc. 3, “Atribuciones y facultades del Jefe de Gobierno: […] 3. Concluye y firma los tratados, convenios y acuerdos internacionales e interjurisdiccionales. También puede celebrar convenios con entes públicos nacionales, provinciales, municipales y extranjeros y con organismos internacionales y acuerdo para formar regiones con las Provincias y Municipios, en especial con la Provincia de Buenos Aires y sus municipios respecto del área metropolitana, en todos los casos con aprobación de la Legislatura. Fomenta la instalación de sedes y delegaciones de organismos del Mercosur e internacionales en la Ciudad”; y,

El inc. 19 que dice: “Designa a los representantes de la Ciudad ante los organismos federales, ante todos los entes interjurisdiccionales y de regulación y control de los servicios cuya prestación se lleva a cabo de manera interjurisdiccional e interconectada, y ante los internacionales en que participa la Ciudad. Designa al representante de la Ciudad ante el organismo federal a que se refiere el artículo 75, inciso 2, de la Constitución Nacional”.

Por su parte, la voz “acuerdo” la tienen, en lo que aquí importa, los siguientes artículos de la CCBA.

El art. 9 de la CCBA establece que “son recursos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: […] 2. Los fondos de coparticipación federal que le correspondan. […] 4. Los fondos reasignados con motivo de las transferencias de competencias, servicios y funciones, en los términos del artículo 75, inciso 2, quinto párrafo de la Constitución Nacional. […] 11. Los ingresos provenientes de los acuerdos celebrados con la Nación, las Provincias, las regiones, las municipalidades, los estados extranjeros y los organismos internacionales”.

El art. 80, inc. 8, que dice que “La Legislatura de la Ciudad:[…] Aprueba o rechaza los tratados, convenios y acuerdos celebrados por el Gobernador”.

Finalmente, la cláusula transitoria tercera de la CCBA establece que “La Ciudad de Buenos Aires afirma su derecho de participar en igualdad de condiciones con el resto de las jurisdicciones en el debate y la elaboración del régimen de coparticipación federal de impuestos”.

Las normas transcriptas no le dan a los acuerdos interjurisdiccionales una jerarquía específica. Dicho en otros términos, ninguno de los artículos transcriptos pone a esos acuerdos por encima de ninguna otra norma local. En ese marco, la jerarquía del acuerdo va estar dada, en principio, por la norma mediante la cual se adopte.

Alcance de los acuerdos interjurisdiccionales:

Con lo dicho hasta aquí no vengo a sostener que los estados locales y el Nacional no puedan celebrar pactos. De hecho, la propia CN le acuerda a las provincias esa facultad (cf. su art. 125). Sí, en cambio, que por esa vía los estados no pueden modificar sus constituciones, es decir, por ejemplo, no pueden crear los efectos jurídicos que un sector de la doctrina asigna a lo que denomina derecho “intrafederal”.

No es dudoso que se pueden acuñar neologismos para nombrar clases de entes, pero reunirlos bajo una denominación común no los dota de atributos. Suponerlo equivale a asignar propiedades mágicas a las palabras. Eso último ocurriría si al Pacto Federal se lo pusiera a modificar, entre otros aspectos del orden jurídico federal-local, la distribución de competencias tributarias realizada por la CN.

La Constitución no puede ser modificada por Pactos interjurisdiccionales, porque, como dije, su modificación no es una facultad que esté en manos de los estados, sino un derecho del pueblo (cf. el art. 30 de la CN).

Los convenios interjurisdiccionales tienen el mismo valor que cualquier convenio entre estados.

Así, su jerarquía dentro del ordenamiento jurídico de cada estado signatario viene dada por la legislación interna de cada estado.

Los estados no pueden negociar sino aquello que están autorizados a disponer (por ejemplo, las provincias “…pueden celebrar tratados parciales para fines de administración de justicia, de intereses económicos y trabajos de utilidad común, con conocimiento del Congreso Federal; y promover su industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad provincial, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de sus ríos, por leyes protectoras de estos fines, y con sus recursos propios…”, cf. el art. 125).

El acuerdo es, como principio, res inter alios acta. Incluso en el derecho internacional esa es la regla. Los acuerdos celebrados entre los estados no acuerdan derechos a sus pueblos, salvo que expresamente así se lo establezcan. La excepción a la regla la configuran los tratados de derechos humanos, universo en el que, resulta evidente, no cabe enmarcar a los tributarios.

La CCBA prevé expresamente que los acuerdos interjurisdiccionales puedan acordar derechos y garantías al pueblo de la Ciudad (cf. el art. 14 de la CCBA, transcripto supra). Empero, que ello ocurra, repito, depende de la voluntad de los estados contratantes.

No existe ninguna regla ni en la Constitución Nacional, ni en la local que establezca que los convenios interjurisdiccionales acuerdan necesaria o naturalmente derechos al pueblo de los estados contratantes.

Así como no es natural, ni menos aún necesario, suponer que mediante acuerdos interjurisdiccionales sean impuestas obligaciones a los ciudadanos de los estados firmantes, sencillamente por la razón de que no son parte en ellos, tampoco esos ciudadanos pueden requerir, en principio, el cumplimiento de las obligaciones allí pactadas.

Ahora bien, ello no impide que los estados decidan, por ejemplo, como un modo de control de lo acordado, extender a sus poblaciones la posibilidad de demandar lo convenido.

Obsérvese que a igual solución se arribaría si se acudiera a las reglas del Código Civil. El art. 1201 dice “En los contratos bilaterales una de las partes no podrá demandar su cumplimiento, si no probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su obligación es a plazo”. Esta regla busca preservar la ecuación económica del contrato. Si una parte no cumple no puede exigirle el cumplimiento a la otra. Ella, e incluso diría todo el título I “de los contratos” del Código Civil, quedaría vacío de contenido si cualquier persona pudiera exigir el cumplimiento de los acuerdos en que no es parte. Ello así, toda vez que ya no serían las partes contratantes las que decidirían cómo llevar adelante sus acuerdos, sino terceros ajenos a ese acuerdo.

Incluso ese es el régimen que el Código Civil establece para cuando en un contrato se estipulan ventajas a favor de un tercero (cf. el art. 504 y concordantes del Código Civil). José Olegario Machado explica que “El principio de que el contrato sólo obliga a los que intervienen en él, no tiene excepción alguna, y cuando se dice, si en la obligación se hubiere estipulado alguna ventaja en favor de un tercero, éste podrá exigir el cumplimiento de la obligación, si la hubiese aceptado y hécholo saber al obligado antes de ser revocada (art. 504); se confirma el mismo principio, porque el tercero deja de ser un extraño en el contrato, pues acepta la estipulación y entra á formar parte, y como su voluntad debe coincidir con la de los contratantes, la aceptación debe venir antes de que éstos la hayan dejado sin efecto, pues no podría hacerla revivir, si la obligación estuviera extinguida”.

El Pacto que nos ocupa no estipula ventajas a favor de terceros. Eso surge del lenguaje que emplea. A su vez, sostener la tesis de que las acuerda a los habitantes de los estados signatarios, y que resulta aplicable el art. 504, debería llevar al intérprete a analizar primeramente cuál es el modo en que esos pueblos pueden aceptar la ventaja, ya que habría que pensar en una aceptación conjunta y de universal alcance; y, luego, si sorteara esta barrera invocando que reclamos como el presente importan aceptación, solamente algunos de los miembros de esas comunidades quedarían como partes. De ello debería seguirse, para quienes esgrimen la teoría que sostiene la existencia del derecho “intrafederal”, que para modificar el acuerdo se requiere no sólo la conformidad de la totalidad de las voluntades de los estados signatarios, sino también la de todas las personas que han aceptado la “ventaja”.

A esta altura del desarrollo cabe recordar que acudo al Código Civil sólo para ilustrar que las reglas que establece para los acuerdos entre privados es la misma que entiendo se aplica a los acuerdos entre estados: res inter alios acta; no porque en mi visión los acuerdos entre estados estén sujetas a esas reglas.

Esos acuerdos están sujetas a las reglas que los estados signatarios decidan Tomo un ejemplo: supongamos que el Estado Nacional celebra un acuerdo con otro país en el que establece que la parte querellante en el proceso penal puede solicitar la extradición del imputado. ¿Diremos que el tratado no puede ser modificado o dejado sin efecto sin el consentimiento de los querellantes que lo hubieran aceptado o invocado? Esa persona, la querellante, tiene un derecho que le viene de un acuerdo interjurisdiccional, empero ello no significa que sea parte en el acuerdo. La partes en el acuerdo siguen siendo los estados signatarios, sólo ellas pueden solicitar, por ejemplo, la nulidad, la terminación o suspensión de un tratado (cf. la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados).

En materia de derechos humanos la situación es distinta. Por regla, los estados signatarios se comprometen con los demás estados a obrar de determinada manera respecto de sus pobladores, incluyendo en esos modos de obrar el de brindarles a estos últimos acciones judiciales para obtener tutela frente a otros incumplimientos.

De ahí que el derecho para invocar su cumplimiento, ante los tribunales del estado signatario, esté, como principio, en manos del pueblo; aunque la acción prevista en el tratado asista a los estados y no directamente a las personas particulares beneficiarias. Estoy describiendo el Pacto de San José.

Un ejemplo de un acuerdo interjurisdiccional que da derechos a los contribuyentes lo constituye la ley de coparticipación federal (cf. la ley de 23.548) sumada a las que a ella adhirieron.

Allí los estados firmantes decidieron crear un órgano, la Comisión Federal de Impuestos (en adelante, “la CFI”), que entre sus funciones tendría la de decidir si los gravámenes que establecieran las jurisdicciones signatarias coliden con lo pactado. También acordaron cuál sería la consecuencia de una resolución adversa de la CFI. Al respecto el art. 13 dice: “La jurisdicción afectada por una decisión de la Comisión Federal de Impuestos deberá comunicar a dicho organismo, dentro de los noventa (90) días corridos contados a partir de la fecha de notificación de la decisión no recurrida o de los sesenta (60) días corridos contados a partir de la fecha de notificación de la decisión recaída en el período de revisión según los términos del artículo 12, en su caso, las medidas que haya adoptado para su cumplimiento.Vencidos dichos plazos sin haberse procedido en consecuencia, la Comisión Federal de Impuestos dispondrá lo necesario para que el Banco de la Nación Argentina se abstenga de transferir a aquélla, los importes que le correspondan sobre lo producido del impuesto a distribuir análogo al tributo impugnado, hasta tanto se dé cumplimiento a la decisión del organismo”.

Finalmente, y en lo que aquí importa, el inciso b) del art. 11 prevé que la intervención de la CFI pueda ser instada “…a pedido de los contribuyentes o asociaciones reconocidas. Sin perjuicio de las obligaciones de aquellos de cumplir las disposiciones fiscales pertinentes…”.

Por su parte, el art. 14 establece que “Los contribuyentes afectados por tributos que sean declarados en pugna con el régimen de la presente ley, podrán reclamar judicial o administrativamente ante los respectivos fiscos, en la forma que determine la legislación local pertinente, la devolución de lo abonado por tal concepto sin necesidad de recurrir previamente ante la Comisión Federal de Impuestos”.

En suma, los derechos que el acuerdo le da a los contribuyentes son los de instar la actuación de la CFI para analizar la validez de un tributo a la luz de lo acordado —cf. el inciso d) del art. 11—, por un lado, y para reclamar, a la jurisdicción que corresponda, la devolución de los tributos abonados, si el tributo está en oposición a una decisión de la CFI —cf. el art. 14—, por el otro.

En ese marco, el derecho a accionar ante la justicia de la jurisdicción involucrada está supeditado a la existencia de una decisión previa del órgano que tiene a su cargo el control del cumplimiento del acuerdo.

Ese contexto, y las razones que expongo a continuación, me llevan a no compartir la doctrina sentada por la CSJN in re “Pan American Energy” (cf. Fallos: 335:996), con arreglo a la cual los contribuyentes contarían con el derecho a peticionar, en instancia originaria de la CSJN, la declaración de inconstitucionalidad de los tributos locales que entiendan están en contradicción con lo acordado en la ley de Coparticipación Federal.

Primeramente, tal como quedó dicho, ese derecho no surge de la ley de Coparticipación. Con arreglo a lo previsto en ese acuerdo interjurisdiccional, los contribuyentes sólo pueden instar la actuación de la CFI o plantear un reclamo de repetición en las condiciones que manda el art. 14 de la ley 23.548.

A su turno, no hubo “causa” (cf. el art. 116 de la CN) que suscitase la competencia de la CSJN. El “conflicto concreto” fue descripto por la CSJN en los siguientes términos: “…que al fundarse la presente acción en la interpretación de la norma local, su confrontación con la ley de coparticipación federal de impuestos y la afectación al derecho de propiedad de la actora, se configura un conflicto concreto, real y sustancial, que admite remedio especifico a través de una decisión de carácter definitivo, entendida como diferente de una opinión que advierta cual sería la norma en un estado de hecho hipotético (Fallos: 316: 1713; 320: 1556 y 2851 Y 324: 333, ya citado, y 331: 2178 in re ’Camuzzi’)”.

Es decir, la confrontación se presenta entre una ley local y la ley de coparticipación, pero, no existe una relación jurídica trabada entre dos sujetos, uno el estado provincial y otro el contribuyente, ni un hecho imponible que dé nacimiento a una obligación tributaria sino una clase de hechos a los cuales la ley toma como generadores de obligaciones tributarias. En síntesis, el conflicto materia de esos autos es de naturaleza abstracta, por lo que el pronunciamiento irá naturalmente más allá de una obligación tributaria de un contribuyente, hasta abarcar a la ley in totum.

           Esa concepción no resulta concordante con la que habitualmente se ha dado al concepto de “causa” ni con la exigencia contenida en el art. 322 de que la incertidumbre, que la acción meramente declarativa tiende a despejar, pese sobre una “relación jurídica”. La doctrina inveterada ha sido que aquella con arreglo a la cual para que exista una causa susceptible de decisión jurisdiccional por los órganos permanentes del Poder Judicial es necesario presentarles una controversia acerca de una pretensión que verse sobre una relación jurídica concreta a cuyo respecto quepa adoptar una decisión final y definitiva.

Exclusivamente respecto de esas relaciones jurídicas operará el pronunciamiento, asegurando así que no lo hará sobre una norma general u otros actos cuya emisión y mantenimiento incumbe a otras autoridades. La cosa juzgada, nota distintiva de la función judicial, no puede quedar consagrada más que respecto de relaciones jurídicas concretas, circunstancia que lleva necesariamente a delimitar el ámbito de lo justiciable.

En cuanto a qué debe entenderse por relación jurídica, vale recordar las enseñanzas de Savigny, quien señala que “…cada relación de derecho nos aparece como relación de persona á persona, determinada por una regla jurídica, la cual asigna á cada individuo un dominio en donde su voluntad reina independiente de toda voluntad extraña. En su consecuencia, toda relación de derecho se compone de dos elementos: primero, una materia dada, la relacion misma; segundo, la idea de derecho que regula esta relación: el primero puede ser considerado como el elemento material de la relación de derecho, como un simple hecho; el segundo como el elemento plástico, el que ennoblece el hecho y le impone la forma del derecho” (Sistema de Derecho Romano actual, M. F. C. de Savigny, Tomo 1, págs. 223/224).

En suma, para que exista una relación jurídica se requiere de la existencia de, por lo menos, dos sujetos. Es decir, no constituye una relación de esa especie la que se dé exclusivamente entre un sujeto y una norma, porque en ese caso faltaría el elemento que Savigny caracteriza como “material”. La existencia de esa relación entre personas es, justamente, la que permite acodarle a la sentencia los límites subjetivos a los que debe acomodarse el instituto de la cosa juzgada, tal como indiqué supra

La decisión de la CSJN in re Pan American que vengo analizando no se ajusta a ninguno de esos parámetros. De hecho, prueba indudable de ello es la solución a la que arribó: privar de validez al art. 3º de la ley 4845 de la Provincia de Chubut (cf. el Considerando 21º); es decir, derogar la ley local que la parte actora había cuestionado por estar en oposición a la ley de coparticipación. No modifica esa conclusión el hecho de que se hubiera probado que la provincia había intimado a la parte actora a pagar el tributo cuestionado.

Primeramente, porque no fueron puestos en debate los períodos fiscales cuyo cumplimiento se intimó y, en segundo lugar, porque la relación jurídica acerca de esos períodos no había sido trabada en tanto había un acto definitivo por parte de la administración local al respecto

El Pacto que nos ocupa no contiene ninguna previsión que acuerde a los Contribuyentes derecho o garantía alguna.

Los estados locales se comprometieron a adoptar determinadas políticas públicas, en su mayoría tributarias (cf. la cláusula primera), y el Estado Nacional otras (cf. la cláusula segunda) en el entendimiento de que esas políticas constituían las bases para un crecimiento sostenido de la actividad económica, la producción y los niveles de ocupación (cf. el considerando primero del acuerdo, ver decreto nacional 1807/93).

A su turno, en la cláusula cuarta se estableció, expresamente, que “El presente Acuerdo producirá efectos sólo en favor de las provincias que lo firmen y desde el momento del acto de la firma”.

Así las cosas, los estados signatarios no quisieron extender los efectos del acuerdo más allá que a quienes formaron parte de él. De ahí que los contribuyentes no tienen un derecho que les venga dado del Pacto.

En resumen:

• La CN no pone a los tratados interjurisdiccionales por sobre las normas locales.
• Los estados pueden celebrar acuerdos, pero sólo pueden negociar el ejercicio de facultades que les son propias. El tratado no puede constituir un modo de modificar la CN o las locales.
• La jerarquía de esos acuerdos va a depender de lo que diga la constitución de cada provincia.
• Los acuerdos interprovinciales no acuerdan derechos o garantías al pueblo de los estados signatarios, salvo que ello surja del acuerdo fundadamente.

Interpretación del Pacto. Los decretos 92/94 y 121/94 :

No obstante lo dicho hasta aquí, y suponiendo por un momento la existencia y propiedades del llamado el derecho “intrafederal”, lo cierto es que tampoco se observa que los decretos 92/94 y 121/94, cuya inconstitucionalidad decretó la Cámara, estén en oposición al texto del Pacto.

Previamente, hay que destacar que no existen reglas ni federales, ni locales que establezcan el modo en que deben ser interpretadas las previsiones de un acuerdo interjurisdiccional. Ciertamente esa es una cuestión que corresponde a las partes signatarias establecer, como así también el órgano encargado de dirimir las contiendas que se susciten en torno al cumplimiento del acuerdo de que se trate (cf. mi voto in re “Valot”).

Ahora bien, la tesis que sostiene la existencia del derecho “intrafederal” pone a los pactos interjurisdiccionales por encima del derecho local e incluso por arriba de la ley federal, es decir, en una jerarquía similar a la que tienen los tratados internacionales (con excepción de los mencionados en el art. 75, inc.

22) o quizás algo por debajo, pero siempre por encima de las leyes, pero no postula que no sean pactos. Por ello, debería interpretarlos conforme a las reglas de interpretación apropiadas a los tratados. Para los internacionales, que en esto pueden verse como similares a los interjurisdiccionales, vienen recogidas por la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados.

El art. 31 de la Convención de Viena establece la regla general de interpretación. Dice así:

1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.

2. Para los efectos de la interpretación de un tratado, el contexto comprenderá, además del texto, incluidos su preámbulo y anexos: a) todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del tratado: b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al tratado;

3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta: a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones: b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado: c) toda forma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes.

4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes.

Buena Fe:

Primeramente, hay que destacar que no se ha invocado que alguna de las partes firmantes hubiera denunciado el incumplimiento del acuerdo por el período aquí controvertido, de diciembre de 1996 a diciembre de 1997. Es decir, las partes en el acuerdo no han entendido que durante ese período alguna de ellas hubiera obrado de mala fe.

El texto y contexto del acuerdo:

En segundo lugar, del texto del acuerdo no surge que la exención a la producción de bienes en el ISIB, que las jurisdicciones locales se comprometieron a establecer, sea una de carácter automático. No hay nada en el texto del Pacto que permita llevar a esa conclusión. Por el contrario, existen buenas razones para concluir lo opuesto.

Las exenciones automáticas constituyen, en principio, la excepción a la regla en materia de beneficios tributarios. De ahí que deben estar expresamente concebidas de ese modo. Ello es así, porque los trámites administrativos a cuyo cumplimiento, por lo general, está supeditado el otorgamiento de un beneficio tributario no son meros formalismos. Ellos permiten al estado hacer los cálculos destinados a estimar los recursos con que va a contar para el período fiscal de que se trate. Para el Legislador no es un dato menor conocer cuál es el porcentaje de contribuyentes exentos del pago de determinada gabela. Esos datos le permiten decidir si tiene que gravar en distinta medida al resto de los contribuyentes para contar con la cantidad de recursos necesarios para el desenvolvimiento de la actividad estatal.

 Recordemos que para que un grupo de personas estén exentas del pago de un tributo, otras tienen que estar gravadas con mayor intensidad. De otra manera el estado no podría contar con la cantidad de recursos necesarios para hacer frente al gasto público.

Los estados signatarios del Pacto eran plenamente conscientes de ello. Tal es así que acordaron que “Para compensar la posible falta de ingresos, las Provincias eliminarán exenciones, desgravaciones y deducciones existentes a actividades no incluidas en el listado anterior y adecuarán las alícuotas aplicables a todas las actividades exentas”

Esta regla muestra, además, que las cláusulas del Pacto no dan derechos a las personas sino que los gobiernos pactantes conservan el ejercicio de sus potestades.

Ahora, ¿cómo una Provincia iba a compensar el faltante de ingresos si no conocía en qué medida se reducirían sus ingresos, y a partir de cuándo? A su turno ¿Cómo interpretar esta cláusula sino como una permanente facultad de “escape”?

Los decretos cuya constitucionalidad la actora cuestiona apuntaban, justamente, a conocer esos datos; datos que resultaban, reitero, indispensables para cumplir con lo acordado.

El decreto 92/94, dictado por el PEN, modificó la ordenanza 40.731 eximiendo, en lo que aquí importa, a la producción industrial del pago del ISIB. Estableció, a su vez, que la exención iba a regir a partir del 1º de enero de 1994 y que “Las exenciones dispuestas por este inciso deberán ser solicitadas a la Dirección General de Rentas de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, debiendo los que se presenten para acceder a la liberalidad acreditar previamente en forma fehaciente el cumplimiento de sus obligaciones frente al tributo”.

Por su parte, el decreto 121/94 agregó que el beneficio debía ser solicitado ante la DGR, “…en los plazos y condiciones que ésta determine, para que la misma [SIC] surta efecto. De no presentarse la solicitud en el plazo previsto la liberalidad será acordada a partir del primer día del mes siguiente al de la fecha de su presentación”.

Asimismo, el art. 2 de este último decreto disponía que era requisito para gozar del beneficio “…la inexistencia de deuda del tributo o bien haberse acogido a planes de regularización y estar cumpliendo los mismos [SIC]”.

En suma, las normas cuestionadas impedían darle efectos retroactivos a la solicitud de exención que no hubiera sido formulada en tiempo oportuno. De ese modo, se evitaba que se viera afectada la ecuación económica-financiera que tuvo en cuenta el Legislador al sancionar el presupuesto para períodos anteriores. Para obtener el beneficio el contribuyente debía presentarse, solicitar el beneficio y demostrar no tener deudas por posiciones anteriores. Ello le permitía al estado conocer cuántos contribuyentes iban a ser beneficiarios de la exención y a partir de cuándo, sin que se vieran afectados presupuestos pasados.

El requisito de no tener deudas en el impuesto para acceder al beneficio no tiene por objeto otra cosa que asegurar cumplimiento por parte del contribuyente para períodos en que no fue computado el beneficio. En modo alguno se puede sostener que ese requisito constituya un subterfugio para no cumplir con el acuerdo. En todo caso, luce más bien como tendiente a evitar que la “compensación” a que se refiere el último párrafo del punto 4 del Pacto no termine impactando de modo desproporcionado en los bolsillos de los contribuyentes que no se vieron beneficiados por la exención acordada.

Por lo demás, no resulta un dato menor el hecho de que la misma persona que representó al Estado Nacional, el presidente de la Nación, fue quien dictó las reglas aquí cuestionadas (el decreto 92/94). Dicho en otros términos, de esos extremos no cabe extraer que el decreto 92/94 esté en oposición a lo acordado por las jurisdicciones locales con la Nación, sino, justamente, lo opuesto. Ello así, toda vez que la Nación, a través de su representante, entendió que ese era uno de los modos que tenían las jurisdicciones locales de cumplir.

Prácticas ulteriores seguidas en la aplicación del tratado:

Finalmente, las prácticas ulteriores seguidas por las partes signatarias dan cuenta de que la interpretación que hicieron de la exención acordada para la actividad industrial no era una automática, sino que estaba sujeta al cumplimiento de requisitos como los establecidos por los decretos repasados supra, en particular, que quien pretendiera acceder al beneficio no tenga deudas por posiciones anteriores.

 Las partes en el Pacto han interpretado que el compromiso de eximir del pago del ISIB los ingresos provenientes de la actividad industrial no impedía a los estados locales requerir el cumplimiento a los contribuyentes el cumplimiento de determinados requisitos, en particular, el de que no tengan deudas pendientes por períodos anteriores al que se reconocía el beneficio.

 Por último, resta señalar que las reglas de interpretación del Código Civil arrojan idéntico resultado que el señalado supra.

 El art. 1198 del Código Civil establece la regla de que “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión…”. Por lo dicho en los puntos que anteceden, no se observa que los decretos tachados de inconstitucionales por la Cámara constituyan una interpretación de mala fe de lo acordado por parte de la entonces MCBA.

En ese marco, voto por: hacer lugar a la queja y al recurso de inconstitucionalidad; revocar la sentencia de fs. 266/270; y, devolver las actuaciones a la Cámara para que, por intermedio de otros jueces, se dicte una nueva decisión con arreglo a la doctrina aquí sentada. Costas a la vencida.