RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR ACTO LÍCITO

Dentro del ámbito de la responsabilidad del Estado por acto lícito la procedencia de la reparación del lucro cesante al damnificado presenta dos posturas antagónicas, tanto en doctrina como en jurisprudencia.

Una primera posición, de carácter restrictivo, considera que la responsabilidad del derecho privado es sustancialmente diferente a la de derecho público, por lo que los principios que la rigen no se aplican en esta materia y el deber de responder del Estado tiene sus propias reglas. En virtud de ello, por aplicación analógica de lo dispuesto por la Ley Nacional de Expropiaciones, se excluye el pago del lucro cesante.

Para los partidarios de la otra posición, que propicia la aplicación de los mismos principios resarcitorios para ambos ámbitos, el resarcimiento debe comprender al lucro cesante, en virtud del principio de la reparación integral que rige en el derecho de daños. 

A.­ La posición restrictiva. Sus argumentos. Fuerza expansiva de la expropiación y la interpretación analógica

Marienhoff introdujo la idea de que “los principios de la expropiación se extienden a todos los supuestos de privación patrimonial por razones de interés público. Por lo tanto, en los casos de responsabilidad del Estado por actos lícitos, no corresponde la indemnización por lucro cesante”.

El art.10 de la Ley Nacional de Expropiaciones (21.499) reza: “La indemnización sólo comprenderá el valor objetivo del bien y los daños que sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiación. No se tomarán en cuenta circunstancias de carácter personal, valores afectivos, ganancias hipotéticas, ni el mayor valor que pueda conferir al bien la obra a  ejecutarse. No se pagará lucro cesante. Integrarán la indemnización el importe que correspondiere por depreciación de la moneda y el de los respectivos intereses”.

Al respecto, Marienhoff explica: “La expropiación  tiene  gran  amplitud conceptual. Sus principios no sólo comprenden y se aplican al específico acto por el cual el Estado, por causa de utilidad pública calificada por ley y previa indemnización, obtiene que le sea transferido un bien o cosa de un particular, sino que tales principios se extienden y aplican a todos los supuestos de privación de la propiedad privada, o de menoscabo patrimonial, por razones de utilidad o interés público. Esto constituye lo que puede llamarse fuerza expansiva de la noción jurídica de expropiación”[1]

La “fuerza expansiva de la expropiación” existe en el Derecho Español, expresada en la Exposición de Motivos de la Ley de Expropiación: “…debe ser el estatuto legal básico de todas las formas de acción administrativa que impliquen una lesión individualizada de los contenidos económicos del derecho del particular por razones de interés general…”. (Díez­Picazo, Luis, “Derecho de Daños”)

Esta línea fue seguida por nuestra Corte Suprema en varios casos “Laplacette, Juan y otros c/ Provincia de Buenos Aires” (1943), “Corporación Inversora Los Pinos S. A. c/ Municipalidad de Buenos  Aires”  (1975),  “Cantón,  Mario  E.  c/  Nación”  (1979)  y  “Motor  Once S.A. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires” (1989) yes defendida por un autorizado sector de la doctrina.

El principal inconveniente que encontramos en este argumento es que en la interpretación de  las  normas: no se puede interpretar  analógicamente aquello que limite  o restrinja derechos. Vale decir que la analogía no es apta para la restricción de los derechos, por tanto negar la reparación del lucro cesante significa limitar el derecho a una indemnización plena.

Numerosa doctrina señala que la expropiación es una situación sumamente excepcional, por lo que no puede hacerse de ella una regla general.

La misma CSJN sostuvo que “…la aplicación analógica no parece hermenéutica apropiada cuando el término de comparación que tiene reconocimiento legal importa una solución de excepción frente al principio general de resarcimiento integral”.

Además, para que proceda la interpretación analógica deben verificarse situaciones parecidas, semejantes, que tengan varios puntos de contacto, es decir, efectivamente análogas. Las diferencias sólo deben ser accidentales.

En el caso de la Expropiación existen algunas garantías consagradas en el art. 17 CN (intervención del legislador, pago de la indemnización previo a la privación de la propiedad…), que no se exigen en el caso del daño causado por la actividad lícita del Estado. Por ello, no corresponde asimilar las consecuencias. La limitación a la reparación plena sólo debería concederse si trae como contrapartida alguna ventaja al damnificado, como el asegurarle el pago en un plazo breve, situación que no se presenta en el supuesto en estudio.

La postura restrictiva entiende que por tratarse de una circunstancia de Derecho Público, no deben aplicarse las reglas propias del Derecho Privado, sino las regulaciones publicistas. Marienhoff considera que “el lucro cesante procede sólo cuando se trata de la responsabilidad del derecho común (civil) y no cuando es de origen pública”.

No  comparto el  argumento. La responsabilidad civil es una  sola, y no conoce diferencias según los derechos violados, correspondan a cualquier ámbito del Derecho. De la unidad del ordenamiento jurídico deviene una “unidad de la teoría del responder”.

El derecho de daños está presidido por reglas comunes. La responsabilidad consiste en hacer recaer sobre alguien las consecuencias dañosas de un hecho, por lo que no se justifica separar y dividir según la actividad pertenezca al derecho privado, administrativo, laboral o constitucional.

A favor de la no reparación del lucro cesante, señala López Mesa que “el daño lícitamente causado no puede tener igual respuesta indemnizatoria que el causado con culpa o dolo”.

Cassagne distingue también el daño por acto ilegítimo, en el que el particular no debe contribución alguna al Estado (nadie está obligado a soportar la actividad ilegítima dañosa), y por esa causa éste debe reparar al particular de forma integral.

Detrás de este argumento subyace una concepción del derecho de daños como sanción por el actuar culpable (culpa o dolo), por lo que si no se presenta este factor de atribución (como cuando el Estado actúa lícitamente) la reparación debe ser menor.

Existe otra posición, que pone el acento en el daño sufrido por la víctima y su reparación, salvo que se presenten causales que justifiquen la asunción por el dañado. 

B.­ Posición a favor de la reparación del lucro cesante. El derecho a no ser dañado y el principio de reparación integral del daño sufrido.

La CSJN consagró la jerarquía constitucional del derecho a no ser dañado y a una reparación integral, en numerosos fallos, como en los casos “Santa Coloma” y “Aquino”.

Significa que el responsable debe reparar todo el daño causado a la víctima y no más que el sufrido.  La extensión de la reparación es un tema de la relación causal; ya que la determinación del nexo causal posibilita no sólo establecer la autoría del sujeto, sino también la medida de la reparación del daño.

Los actos ilícitos producidos por el Estado no lo relevan de la obligación de resarcir los perjuicios sufridos por particulares que se hubiesen derivado de aquéllos. Como el principio jurídico que rige toda indemnización es el de la integralidad, no se la puede limitar sin que se encuentren buenas razones para hacerlo.

Los argumentos esgrimidos por la postura restrictiva no logran torcer este principio.

La aplicación analógica de un instituto absolutamente excepcional que restringe un derecho (la expropiación) no constituye buenas razones, máxime cuando el principio  de la reparación integral no encuentra obstáculo en razones de fuerza mayor o en una norma específica que disponga lo contrario

La jurisprudencia mentada da pautas de que la postura de la Corte es la de la reparación plena, ya receptado en las causas “Sánchez Granel”, “Juncal Forestal”, “El Jacarandá”.

La doctrina amplia, que se vislumbra en el fallo, a la cual adhiero, tiene su base doctrinaria en que la fuerza expansiva de la Ley de Expropiaciones no resulta suficiente para privar al particular de la reparación del lucro cesante por daño causado por actividad lícita del Estado y, por ello, no puede negarse a priori la computación del lucro cesante.

 A raíz de la Ley 26.944 que regula la responsabilidad del Estado en el orden nacional, ésta ha cobrado una gran trascendencia teórica y práctica de cara al precepto contenido en el art. 5, que excluye el lucro cesante de la reparación debida a los particulares por daños ocasionados por el ejercicio de la actividades estatales legítimas (revocación de un acto administrativo por razones de interés público).

De la discusión legislativa no surgen los fundamentos tenidos en cuenta para justificar dicha norma aunque tiene el apoyo de una parte de la doctrina (Marienhoff)  y de la jurisprudencia en particular.

En la disidencia que formuló la jueza Highton de Nolasco en el caso “Jacarandá”, sostuvo que, como la indemnización en tales casos se regía por las reglas de la justicia distributiva ( propia y exclusiva del derecho público), no corresponde indemnizar el lucro cesante. 

Teoría de la Responsabilidad y teoría de la Justicia

No se puede desconocer que existe una estrecha relación entre la teoría de la responsabilidad y la teoría de la justicia, máxime cuando se acude a la versión que más se aproxima a la exactitud, constituye una exigencia del enfoque sistémico que se predica como algo necesario e insoslayable en el ámbito científico. [2]

De lo contrario, se fragmentan las partes del conocimiento, separándose del conjunto, lo que explica la anarquía que reinaba en la ciencia jurídica como  consecuencia del predominio de las ideas positivistas que aislaban el derecho y/o lo separaban de la justicia y de la moral[3], profundizando el rumbo marcado por Kant[4].

El problema del alcance de la indemnización, frente a sacrificios o daños de los particulares por razones de utilidad pública, interés social o público, se plantea, tanto en materia expropiatoria como en el ámbito de la responsabilidad contractual (extinción por razones de interés público), o en el plano de los actos administrativos unilaterales (revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia), a través de los criterios fundados en la remediación de los sacrificios especiales que sufre el particular de cara a la actividad legítima del Estado, cuando éste no está obligado a soportar los daños, responsabilidad que se extiende a la actividad legislativa.

La determinación de la medida de la indemnización no se circunscribe sólo al ámbito de la actividad legítima del Estado, sino también respecto a las faltas de servicio que configuran la llamada responsabilidad por actividad ilegítima, aunque en estos casos existe consenso doctrinario y jurisprudencial sobre el principio aplicable, que es el de la reparación integral, que excluye los daños meramente eventuales o conjeturales,[5] exigiendo que el perjuicio sea concreto. [6]

La diversidad de las soluciones y los criterios proporcionados tanto por la doctrina como por la jurisprudencia para definir el alcance de la indemnización, en estos supuestos, ha hecho que se tratara de buscar una fundamentación común que permitiera tratar con la misma vara situaciones que, si bien son diferentes, guardan una semejanza por analogía, en tanto la finalidad perseguida consiste en remediar la desigualdad causada por los daños que el Estado ocasiona con su accionar a los derechos o bienes de los particulares. 

La Constitución y la Ley

Lo primero que corresponde averiguar es si en el texto de nuestra Constitución existe algún precepto que permita establecer cuál es el alcance de la reparación en tales casos. Si bien se han hecho esfuerzos interpretativos para tratar de ubicar en un precepto constitucional, como el art.19 de la CN, el criterio para medir el alcance del daño, lo cierto es que no hay en dicha norma un criterio preciso[7], no resulta lógicamente posible deducir del texto constitucional una regla que no resulta del precepto sino de la mera inferencia de los juristas[8].

Al criterio de la Ley de Expropiaciones, Ley 21.499, art.10: “La indemnización sólo comprenderá el valor objetivo del bien y los daños que sean una consecuencia directa e inmediata de la expropiación. No se tomarán en cuenta circunstancias de carácter personal, valores afectivos, ganancias hipotéticas, ni el mayor valor que pueda conferir al bien la obra a ejecutarse. No se pagará lucro cesante. Integrarán la indemnización el importe que correspondiere por depreciación de la moneda y el de los respectivos intereses”.

La indemnización se encuentra restringida, contrariando sus fuentes doctrinarias que consideran indemnizable el valor “empresa en marcha”,[9] que para  Marienhoff  importa  un valor de características más amplias, así como los lucros cesantes comprobables razonablemente previstos y los que derivan de la naturaleza del bien.

Comenta Cassagne “hemos propiciado una posición  amplia considerando que solamente debería excluirse el lucro cesante eventual o hipotético[10]. En la misma línea se ha propiciado una interpretación amplia del concepto de daño emergente al que se le atribuye tener contornos difusos[11].

En ese sentido, si bien se ha reconocido que la figura de la expropiación por la utilidad pública tiene un fondo común con la responsabilidad por actividad legítima del Estado, es evidente que se trata de instituciones diferentes[12] (en la primera hay sustitución de la propiedad que se traspasa al dominio estatal, no así en la segunda). Además si el valor objetivo del bien es el valor de mercado[13] esta pauta es inaplicable para medir la indemnización por daños físicos o corporales a las personas[14], ni apta para determinar el daño moral.

Es así que la CSJN desde el caso “Jacaranda”[15], registra dos precedentes posteriores en los que mantuvo la línea de indemnizar el lucro cesante en supuestos de responsabilidad por actividad estatal legítima. (sujeta a la acreditación del efectivo y concreto perjuicio en base a la prueba producida), en los fallos “Zonas Francas” y “ Malma Trading” [16].

La complejidad de nuestro sistema y los vaivenes de la jurisprudencia no impiden advertir, en los fallos de la Corte, una tendencia hacia la reparación amplia que incluye el lucro cesante razonable y comprobado (ganancias, utilidades o frutos dejados de percibir), que en la terminología corriente suele llamarse “reparación integral”.

Aún cuando la reparación nunca pueda llegar a ser integral, ya sea porque excluye la indemnización por los daños normales o cargas públicas no indemnizables ( p. ej. los gastos que demanda la obligación de comparecer como testigo) como por la circunstancia que no todos los perjuicios dan derecho a indemnización, ella debe ser lo más amplia posible, restableciendo la igualdad de la justicia conmutativa, porque restituir no significa otra cosa que  volver a la situación en que se encontraba la persona, con la plenitud de sus derechos patrimoniales, antes del acto dañoso causado por el Estado. 

La Reforma Constitucional de 1994

La inexistencia en la Constitución de un texto expreso que consagre el principio que rige la medida de reparación o restitución, no puede alegarse como argumento para negar la procedencia de una indemnización amplia, comprensiva del daño emergente y el lucro cesante. Porque tras la reforma constitucional de 1994, ya no puede hablarse de la ausencia de un principio constitucional para regir la reparación, toda vez que la Convención Americana ha prescrito el principio de la “justa indemnización”, en dos de sus artículos.

El primero de ellos prescribe que “ninguna persona puede ser privada de sus  bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social, y en los casos y según las formas establecidas por la ley”[17], mientras el segundo estatuye que cuando se vulneran derechos o libertades corresponde “el pago de una  justa  indemnización”[18]. Dichos preceptos han sido invocados por la doctrina del derecho público a partir de la reforma constitucional de 1994 para sustentar el fundamento constitucional del principio de la justa indemnización[19], concepto jurídico que se ha asimilado al de reparación integral[20] o amplia[21].

La clave para desentrañar el problema interpretativo antes descrito se encuentra en la comprensión del concepto jurídico indeterminado de “justa indemnización”, lo que hace necesario acudir a la teoría de la justicia para determinar a qué especie o clase de justicia pertenece  dicho  principio.  

Al respecto, se ha sostenido que la razón para justificar la exclusión de la procedencia del lucro cesante en la responsabilidad estatal derivada de la actividad legítima estriba en que se trataría de una relación de justicia distributiva que rige las relaciones entre la comunidad estatal y sus partes, conforme a criterios de distribución, mientras que la justicia conmutativa vendría a regir las conmutaciones de acuerdo con los principios y reglas del derecho común o privado.

En su disidencia en el caso “Jacarandá”, la jueza Highton de Nolasco sostuvo “ que a diferencia del Derecho Público se aplican, en principio criterios de “justicia distributiva”, y que “ la diferencia básica entre la regulación  privatista  y  la  publicista  estriba  en  la  relación  jurídica  diversa  que  ambas implican; Mientras la primera regula las relaciones entre los particulares fundamentalmente sobre la base de la conmutatividad , la segunda regula las relaciones entre el todo (la comunidad representada por la autoridad) y la parte (los ciudadanos, ya sean individualmente, o agrupados en asociaciones o cuerpos intermedios) según criterios de distribución”.

Se trata de una tesis pasible de objeciones constitucionales, en tanto conculca los derechos individuales cuyo goce y ejercicio garantiza nuestra Constitución (arts. 14 y 17, CN), transformando un sistema que debe regirse por la justicia conmutativa en otro basado en el modelo distributivo. 

Concepciones teóricas sobre la Justicia- Tomás de Aquino

Ante todo, la concepción de Tomás de Aquino sobre la justicia conmutativa como una de las especies de justicia particular y su distinción con la justicia distributiva, ambas incorporadas de manera armónica en la justicia general, llamada legal por Aristóteles, implica un desarrollo   original  de  la  concepción  aristotélica  que  las  unifica  dentro  de la justicia correctiva. 

Mientras la justicia general tiene por fin la realización del bien común, las dos especies de justicia particular se orientan a la ordenación de los bienes singulares de cada persona y, en algunos supuestos, aparecen en forma conjunta en las relaciones jurídicas. Esto último acontece en el plano de la responsabilidad estatal pues mientras la remediación de la desigualdad se lleva a cabo a expensas de la distribución patrimonial o acervo común del Estado, la restitución se realiza según el criterio de la justicia conmutativa[22].

Algunas concepciones como la de Rawls[23], han tomado como punto central de su teoría sobre la justicia una concepción que, inspirada en Rousseau y en Kant, podría suponerse que eclipsa la existencia y la razón de ser de la justicia conmutativa en cuanto postula que “todos los valores sociales, libertad y oportunidad, ingresos y riqueza, y las bases del respeto deben distribuirse igualmente a menos que una distribución desigual de cualesquiera y de todos estos bienes sea ventajosa para todos”. Lo cierto es que se trata de una construcción que tiene por objeto exclusivo la justicia distributiva o justicia social, como señala Rawls en su “Teoría de la Justicia”.

Si bien en las dos especies de justicia particular (distributiva y conmutativa) se contribuye a la realización del bien común, ambas se encuentran respectivamente condicionadas, debiendo tenerse en cuenta que la observancia del principio de subsidiariedad y el respeto por  la  propiedad  privada,  constituyen  exigencias de la justicia, tanto de la justicia conmutativa como de la justicia general. 

A su vez, la justicia particular ha de acomodarse a la justicia general, en cuanto su ordenación al bien común, a cuyo alrededor gira toda la problemática filosófica de la justicia[24].

En cuanto a la compensación: en la justicia distributiva es distinta a la restitución que se realiza en la justicia conmutativa. Las diferencias existen según que se apliquen los principios de la justicia distributiva o los de la justicia conmutativa, para lo cual nada mejor que acudir a John Finnis cuando expresa “ Un modelo legal de este tipo para asegurar la justicia distributiva busca, en consecuencia, compensar a todos los que sufren un daño en el área relevante de la vida común, mientras que el modelo para asegurar la justicia conmutativa busca compensar solamente a quienes fueron lesionados por el acto de quien no se comportó con arreglo a sus deberes (según la justicia conmutativa) de cuidado y respeto por el bienestar de los demás, y a quien se le exige por tanto una reparación. Por otro lado el modelo distributivo estará normalmente limitado por los recursos de los fondos comunes, de tal modo que ninguno de los que sean compensados recibirá tanto como los que algunos de ellos podrían haber recibido en el modelo conmutativo. Sin duda que subsisten los deberes de justicia conmutativa de los transgresores, descontada la compensación que la parte lesionada reciba en virtud del modelo distributivo, pero estos deberes no son impuestos coactivamente por el derecho. De aquí que, si se adopta un modelo distributivo puro en un contexto en que sea adecuado, algunas partes lesionadas pueden afirmar con razón que el derecho no logra garantizarles la justicia”.

Precisamente eso es lo que ocurre en el campo de la expropiación cuando se restringe la indemnización en concepto de lucro cesante. En este sentido, superando nuestra opinión anterior, resulta injusto aplicar sin mayores contemplaciones el  modelo distributivo y no indemnizar el lucro cesante. En este sentido, resulta injusto aplicar sin mayores contemplaciones el modelo distributivo y no indemnizar el lucro cesante real y comprobado, toda vez que el particular expropiado sufre una lesión patrimonial por un acto voluntario del Estado y el daño singular, no producido por la vida en común, aunque el resarcimiento provenga de un patrimonio común perteneciente a la comunidad estatal[25].

La comprensión correcta del modelo distributivo requiere observar lo que sucede o podría suceder en distintas situaciones de la vida real. Supongamos que acontece una catástrofe, lo que tendríamos que identificar sobre qué bases el Estado acordará indemnizaciones a los particulares. La necesidad y las propias limitaciones financieras del acervo común serán los criterios decisivos a la hora de establecer la medida de la indemnización que corresponderá a cada uno de las partes del todo social que resultan afectadas y hasta, contradiciendo el igualitarismo formal, podrían establecerse como inteligentemente señala Cassagne “escalas de reparación que cubran, preferentemente, las necesidades de los sectores carenciados de la población”.

El otro ámbito típico en el que se aplica el modelo distributivo es el de las jubilaciones y pensiones donde aparecen nuevamente las necesidades y limitaciones presupuestarias como criterios de distribución pero con un agregado, la distribución conforme al esfuerzo o sacrificio según la función o tarea que cada uno haya desempeñado en la etapa activa de su vida.

El ámbito contractual (estatal o privado) tampoco es ajeno a la justicia distributiva cuando por  ejemplo se imponen cargas de servicio público o los contratistas privados  o regulaciones de seguridad y previsión social en las relaciones inter privadas.

Pero las interferencias de esas relaciones de justicia distributiva en el plano público o privado no pueden desnaturalizar la justicia conmutativa, tanto en la responsabilidad contractual como extracontractual, en los casos en que se produce un daño o incumplimiento, o bien un sacrificio especial por la actividad legítima y voluntaria del Estado, que exige que la responsabilidad coloque a la persona en la situación que tenía antes de la ocurrencia del daño o del incumplimiento.

Para interpretar debidamente la fórmula “justa indemnización” que utiliza la Convención Americana sobre Derecho Humanos[26] hay que tener en cuenta, básicamente, que la justicia entraña siempre una relación de igualdad y que esta  igualdad exige que la restitución en la justicia conmutativa deba ser proporcional al valor de las cosas.

Como expresa Rossi: “La diferencia que existe entre las dos especies de justicia, se explica entendiendo que se debe de distinta manera lo que es propio y lo que es común”[27].

Lo primero se debe a un individuo en su totalidad y como de su exclusiva pertenencia haciendo abstracción de la existencia de otros acreedores del mismo deudor y de los bienes de que éste pueda disponer. Lo que es común, en cambio, se debe a una parte (no a un individuo o grupo de individuos) y esto significa que se le debe pero teniendo en cuenta también que hay otras partes que tienen derecho a participar de él, porque la noción misma de parte implica esencialmente la existencia de una u otras partes y del todo orgánico que integran. Todo y parte son conceptos que necesariamente se condicionan.

La Justicia Distributiva no es retributiva, no es compensativa, es reparativa. Pero es justicia y la parte es titular de un derecho estricto, como el acreedor en la conmutativa lo que no es estricto es la medida de ese derecho que depende de un valor fijo compensatorio de otro valor fijo (res ad rem) sino de la proporción entre personas (partes) en el todo y del quantum de los bienes distribuibles. La igualdad en la distribución es proporcional, la fórmula sería “como una parte es otra parte en el todo, así debe ser la porción de los bienes comunes que pertenece a una y a otra”. La forma de igualdad que aquí campea es distinta a la de la justicia conmutativa, pero el derecho y la obligación tiene la misma entidad e igual virtualidad”[28].

Es muy importante tener en cuenta que la justicia siempre entraña una relación de igualdad y que esta igualdad exige que la restitución en la justicia conmutativa deba ser proporcional al valor de la cosa, bien o derecho conculcado de modo de restablecer el equilibrio y poder así remediar la desigualdad que produce el acto dañoso en el patrimonio del particular por el obrar del Estado.

A la luz de lo antedicho sobre la indemnización, en las relaciones regidas por la justicia conmutativa, para que sea justa, ha de comprender el daño emergente y el lucro cesante, ya sea producto de la responsabilidad por actividad contractual o extracontractual, tanto legítima como ilegítima, porque de lo que se trata es de recomponer las cosas al estado anterior a la concurrencia del daño para remediar la desigualdad. Así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Velásquez Rodríguez”[29].

El criterio que ha utilizado la jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal para establecer el alcance de la indemnización, aunque sin fundarlo en la teoría de la justicia, acierta esencialmente al afirmar que “el principio de la reparación integral que gobierna, entre otros a la responsabilidad aquiliana, exige que se coloque a los damnificados en las mismas condiciones en que habrían estado de no haberse producido el hecho ilícito y que el principio de la reparación “justa e integral” debe entenderse como compensación con iguales características, de manera que se mantenga la igualdad de las prestaciones conforme al verdadero valor  que en su momento las partes convinieron y no una numérica equivalencia teórica[30].

Por estas razones, la exclusión del rubro lucro cesante que ha efectuado el art. 5 de la ley  26.944 en el ámbito de la responsabilidad por actividad legítima no resiste el test de constitucionalidad pues al no guardar relación con los criterios que rigen la restitución en la justicia conmutativa, se conculca los arts. 21 ap. 2 y 63 ap. 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

El principio de la justa indemnización conduce a que las diferentes formas de restitución por daños causados por la actividad legítima del Estado, ya sea ésta de naturaleza administrativa como legislativa, implican siempre restablecer la igualdad en proporción a las cosas, y si bien, en un acto jurídico o contrato pueden coexistir relaciones de justicia conmutativa con las derivadas de un modo distributivo.

“Se trata de relaciones distintas en cuanto al criterio de restitución propio de la justicia conmutativa y al modo de compensar en el modelo distributivo de justicia, que tiene en cuenta, entre otras cosas, el mérito y la necesidad, para distribuir bienes o ventajas de un acervo común, distribución que tiene siempre como límite la disponibilidad financiera del Estado o de la privada cuyo patrimonio se distribuye entre los acreedores “[31].

En el Estado moderno, las dos especies de justicia particular deben funcionar en forma armónica. Dar prevalencia al modelo distributivo relegando la justicia conmutativa implica otorgar carta blanca al Estado para que no cumpla el deber de reparar cuando ocasiona daños  injustos  a  los  particulares  y -lo  que  es  peor-  implica  caer  en  una  pendiente que frustra el auténtico progreso y la propiedad privada que siempre ha de orientarse a la realización del bien común[32]. 

La idea de justicia como equidad – John Rawls

Conmueve la idea de “justicia como equidad” que desarrolla Rawls según su concepción de la sociedad como un sistema de cooperación equitativa, proponiéndose encontrar una alternativa viable y sistemática al utilitarismo, generalizando y llevando a un grado de abstracción superior el desarrollo contractualista. Cuando en relación al pluralismo razonable, la cooperación no es organizada de manera trascendente por una autoridad suprema y única, ya sea divina o política, difícilmente se logrará una justicia justa y una comunidad ordenada.

Rawls retoma la idea clásica, a partir de Platón y sobre todo de Hume de que la cooperación, y por ende la justicia, solo es posible y necesaria en ciertas circunstancias. En resonancia con Hume y con Kant, él considera que “las sociedades humanas se caracterizan a la vez por una convergencia de intereses para una vida mejor, posible gracias a la cooperación, por un lado, y por el otro por un conflicto de intereses, ya que naturalmente cada uno desea obtener una parte mayor, contradicción a la que Kant llama la “insociable sociabilidad”. La primera condición que hace necesaria la justicia es, por lo tanto, de naturaleza antropológica, incluso psicológica.”

Para determinar principios  Rawls recurre a una herramienta original a la que llama “velo de ignorancia”, la cual distingue las informaciones que necesariamente deben  conocerse para elaborar principios de justicia de aquellos cuya ignorancia es, por el contrario, un requisito. La idea de velo de ignorancia obliga a separar dos tipos de informaciones,  las que deben estar disponibles y las que no deben estarlo, y por lo tanto deben mantenerse ocultas.

“Si imaginamos que fuera posible elegir libremente los principios que rigen una sociedad, en la cual vamos a vivir, y que entonces nos preguntamos cuáles son, para nosotros, los principios más importantes. En esta posición nos encontramos en un estado de amnesia selectiva, en la que ciertamente usted y yo somos diferentes, y por lo tanto no podemos ser considerados intercambiables, pero somos sin embargo simétricos, dotados de las mismas capacidades universales. Por eso resulta que cada uno puede fácilmente ponerse en el lugar del otro, y de una cierta manera, interpretar su papel. Sabemos lo que tenemos en común.”

Al tomar en cuenta las exigencias de unos y otros de manera equilibrada, los principios de justicia permitan encaminarse hacia una justicia equitativa y solucionar los diferendos. Rawls despeja estos principios a partir de una lista imaginaria propuesta. Esta lista presenta las cinco principales concepciones de la justicia:

1) La justicia como equidad ; 2) una concepción derivada a la que Rawls llama “mixta”; 3) Las concepciones teológicas clásicas; 4) Las concepciones intuicionistas y finalmente 5) Las concepciones egoístas, que resultan descartadas por las condiciones formales de la justicia.

El objetivo de Rawls es defender la teoría de la justicia como equidad, mostrando la legitimidad de los dos principios de justicia que esta propone. Para ello el filósofo comienza por despejar un cierto número de condiciones formales determinantes, antes de mostrar la pertinencia, con respecto a la búsqueda de la equidad, de los dos principios de justicia.

Los principios de justicia que busca Rawls, no conciernen a cualquier tipo de sociedad, sino únicamente a las sociedades democráticas, buscando a partir del concepto de lo justo. Busca más bien unir lo deseable y lo factible, permitiendo a los individuos ajustar al mismo tiempo sus pretensiones recíprocas y sus pretensiones en relación con las instituciones, en el seno de instituciones que favorecen la cooperación. La pregunta que queda entonces, es acerca de cuáles son los principios de justicia, a la vez deseables y factibles, que efectivamente elegimos si estuviéramos en la posición ideal. 

La Responsabilidad del Estado

Del  análisis de la jurisprudencia de la Corte Suprema en el campo de la Responsabilidad del Estado por su actuación normativa lícita, surge que el Tribunal ha sido siempre muy riguroso en el análisis de la concreta verificación, en cada caso, de los requisitos que la tornan procedente (imputabilidad, causalidad, daño o sacrificio especial, y ausencia en la víctima del deber jurídico de soportarlo), y tan es así que ha exigido que la causalidad entre el obrar legítimo y el daño irrogado no solamente debe ser adecuada, sino también exclusiva, sin intervención extraña que pudiera interferir en dicho texto causal. (“Ledesma S.A” del 31­10­1989), y la impresión que traduce el relato de los hechos que llevó a cabo la decisión es que no parece que este último requisito se hubiera configurado con nitidez, de tal manera que dicha ausencia sería suficiente para desestimar una pretensión indemnizatoria.

La responsabilidad del Estado no deriva de la Ley, sino de la Constitución Nacional, pues como ha dicho nuestra Corte Suprema, el fundamento del principio de que nadie debe dañar a otro encuentra su quicio en el art. 19 de la Constitución Nacional.

La ley no podría, en ningún caso, negar, y es bien conocido que la ausencia de una regulación positiva no ha sido durante ese tiempo un obstáculo para que la jurisprudencia ubicara  los  fundamentos  jurídicos  constitucionales, y así admitir en todos los campos posibles de la función administrativa estatal.

Sabemos que el Alto Tribunal definió bajo una consideración de corte netamente objetivo, el rumbo del instituto de la Responsabilidad del Estado, derivada de su conducta ilegítima o contraria a derecho, cuando actúa en ejercicio de su función administrativa. Tampoco es un descubrimiento que lo hizo a partir de la disposición del art. 1112 del Código Civil, residenciado allí el fundamento normativo de la falta de servicio. Recordemos que la aludida disposición restablece “Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de un modo irregular las obligaciones  legales que les están impuestas,  son comprendidas en las disposiciones de este título: “De las obligaciones que nacen de los hechos ilícitos que nos son delito”.

Desde  antiguos  precedentes, la Corte Suprema, con el propósito de establecer el significado de la frase “en el ejercicio de sus funciones”, señaló la diferencia entre “cometer el hecho con motivo del ejercicio de sus funciones”, y entendió que esto último, sólo significa “la circunstancia o conjunto de circunstancias, que sin ser indispensables para la acción de una causa la favorecen” (Fallo 203: 30, “Raballino c/ Estado Nacional” del 10/10/1943).

Ahora bien, en el intento de brindar una respuesta al interrogante antes planteado, es imprescindible no omitir qué voces autorizadas han señalado que una cosa es reconocer que el funcionamiento anormal del servicio público es uno de los títulos básicos para imputar a la Administración el deber de reparar los perjuicios, y otra distinta es que a partir de allí se requiera o se confunda el fundamento de la responsabilidad del Estado con la ilicitud basada en la culpa u otra conducta subjetiva[33].

De allí que lo primero que hay para decir es que no es la falta de servicio entendida como culpa, sino la falta de servicio entendida como ausencia, carencia, omisión o simplemente incumplimiento de las obligaciones legales que le han sido impuestas al órgano de la Administración, ya que no es una sanción hacia ella, sino restitución a la víctima que no tiene el deber jurídico de soportar el daño que la conducta lesiva se ha infringido, tal como calificada doctrina la ha caracterizado”

Tal interpretación viene a quedar reforzada en nuestro medio por la solución que aportan los Artículos 625 y 630 del Código Civil, criterio con el que la propia Corte Suprema estuvo conteste.

Lo otro que debe resaltarse, es que en el ámbito de la falta de servicio, no quedan solamente inscritas aquellas vinculadas con la prestación de los servicios públicos, tal como reza el citado Art. 106.2 de la CE, sino que el concepto es más amplio pues abarca no solo a la actuación del Estado en el ejercicio de la actividad administrativa que despliegan los órganos estatales que ejercen las funciones legislativas y judicial.

De últimas, no habrá que perder de vista que la célebre distinción entre la culpa personal del funcionario y la falta de servicio nació en Francia[34] merced a una distribución de competencias entre los jueces ordinarios y los tribunales administrativos, sobre la base de una consideración extremadamente rígida de la división de poderes y a la luz de una disposición que, a diferencia de nuestro artículo 1112 del Código Civil, prohibía a los jueces “so pena de prevaricato, perturbar en ninguna forma las operaciones de los cuerpos administrativos ni citar a los funcionarios para que, por motivos de sus funciones, comparezcan ante sus despachos”.

Nuestro derecho se ha mostrado evolucionado en este campo respecto de otros ordenamientos presuntamente más avanzados, y en la construcción de una dogmática en este  terreno,  el  análisis  de  la  jurisprudencia de  la Corte Suprema denota desde sus primeros tiempos que no ha dejado camino sin recorrer para confirmar la vivencia de valores supremos tales como “equidad” y “justicia” por la víctima del obrar estatal, y si bien es cierto que ha tenido marchas y contramarchas, ha admitido la responsabilidad del Estado tanto por sus conductas ilegítimas como legítimas, por su función normativa   y por su función judicial que previamente hubiese sido declarada irregular, por sus conductas positivas y también por sus omisiones, sin necesidad de otro fundamento jurídico que la propia fuerza normativa de la Constitución Nacional.

 

*Abogada UBA, mediadora. Posgrado en Der. Administrativo UB. Funcionaria judicial CABA.

[1] MARIENHOFF, Miguel S.Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo­Perrot,1992, T. IV, pág. 123.

[2] BUNGE, Mario, “Memorias entre dos mundos”

[3] Esta tendencia aún subsiste, fomentada por la falsa creencia en las autonomías científicas que ha generado incongruencias y contradicciones, entre los derechos civil y administrativo con el derecho penal.

[4] BARBERIS Mauro, “Juristas y Filósofos. Una historia de la Filosofía del Derecho”.

[5] ABERASTURY, Pedro. “La nueva ley de Responsabilidad del Estado”

[6] LAMOGLIA, Carlos  “Responsabilidad del Estado”

[7] CARDACI MÉNDEZ, Ariel “Renovación del contrato de Obra Pública”

[8] LAPLACETTE, Carlos “Derecho Constitucional a la reparación de daños”

[9] MARIENHOFF, Miguel “Tratado de Derecho administrativo”

[10] CASSAGNE, “Curso de Derecho Administrativo”

[11] BALBIN, Carlos. “Curso de Derecho Administrativo”

[12] ABERASTURY, Pedro “Principios de la Responsabilidad del Estado”

[13] MARIENHOFF, Miguel “Tratado de Derecho administrativo”

[14] PERRINO, Pablo “Responsabilidad por actividad estatal legítima”

[15] Fallos: 328: 2654 ( 2005)

[16] Fallos 328; 2654 ( 2009) y CS Fallo del 15­5­2014, LA LEY.

[17] Art. 21, 1 pp 2, CADH

[18] Art. 63, ap 1.

[19] PERRINO; Pablo. “El alcance de la indemnización en los supuestos de extinción del contrato administrativo por razones de interés público”

[20] IBARLUCIA, Emilio “El derecho constitucional…”

[21] CARDACI MÉNDEZ “Revocación...”

[22] De AQUINO, Santo Tomás “Suma Teológica”

[23] RAWLS, John “Teoría de la Justicia”

[24] FINNIS, John “Ley Natural y Derechos Naturales”

[25] SAID, José “Responsabilidad del Estado y Justicia Distributiva”

[26] La Corte ha entendido que el principio de convencionalidad resulta vinculante (art. 75, inciso 22 CN) así como la interpretación que hace de la CADH la Corte IDH. Esto último es discutible cuando se alteran principios, derechos y garantías de la primera parte de la Constitución. La tendencia seguida por la Corte Suprema en el caso “Mazzeo” ha dado por presupuesta dicha compatibilidad por el juicio que hizo el constituyente”

[27] ROSSI, Abelardo “Aproximación a la justicia y a la equidad”

[28] CARDACI MÉNDEZ, Ariel “Revocación”

[29] “Velazquez Rodriguez” CIDH, 17­08­1990.

[30]  ESTRADA, Juan Ramon “Responsabilidad del Estado por actos legislativos”

[31] SACRISTÁN, Estela “Fundamentos iuspublicistas de la responsabilidad del Estado”

[32] “Responsabilidad del Estado y del Funcionario Público”. Jornadas Universidad Austral

[33] PERRINO, Pablo. Ob. Cit.

[34] Ley francesa nº16, 24/08/1790, Título 2, Art. 13