LOS DERECHOS SOCIALES EN EL ESPACIO PÚBLICO
1.- LA GENEALOGÍA DE LOS DERECHOS
1.1. Nociones previas
Pensar en la justiciabilidad de los derechos sociales, presume haber atendido previamente a la cuestión de su concepto o definición y a la de su reconocimiento.
Estos temas suelen ser dejados de lado por el derecho, asignándose el tratamiento de su noción o concepto a la Filosofía [del Derecho] o a la Ética, que proporcionarán los argumentos de justificación a efectos de superar las objeciones provenientes del campo de quienes los categorizan como ‘derechos morales’ incognoscibles o de quienes se atienen a aquellos fundamentos provenientes del llamado derecho natural, para simplificar y limitar por tanto la cuestión a las dos principales fuentes a las que se alude contemporáneamente.
Si los derechos humanos resultan de una práctica discursiva imbuida de historicidad, la descripción debe ocuparse también de un momento previo al de la conceptualización de los derechos, consistente en un proceso de percepción, de reconocimiento de aquello que se asume como una carencia o de aquello de lo que no deben ser privados quienes al mismo tiempo se constituyen como sujetos.
Para poder comprender ese proceso, que se integra en el más amplio que tiene lugar a propósito de la configuración de los derechos sociales como parte de la conducta humana, inclusive aquel aspecto atinente a la formulación de regulaciones prescriptivas y sus productos normativos, considero prioritario tomar en cuenta algunos aportes provenientes de la ciencia social.
Para cumplir ese propósito es preciso abordar el derecho desde una perspectiva interdisciplinaria[1].Se trata de advertir el efecto transformador, heurístico, autopoiético, que provocan las incursiones que los discursos sociales llevan a cabo sobre su objeto.
En la ‘teoría de la estructuración’ que es su manera de concebir la teoría social en el campo de la ciencia social, Anthony Giddens destaca la importancia de prestar atención a ciertos temas comunes:
1) el carácter activo, reflexivo de la conducta humana; cuando capta y registra lo que ocurre en su derredor y a sí mismo, se apunta a un registro reflexivo al que se denomina conciencia práctica. Cuando es capaz de llevar a cabo un relato de lo que ocurre, cuenta con la aptitud de poner cosas en palabras a través de una conciencia discursiva.[2]
2) el papel fundamental del lenguaje y las facultades cognitivas en la explicación de la vida social;
3) la importancia de las ciencias empiristas en ciencia social.[3]
Así es que la constitución de agentes o sujetos y la de estructuras, no corresponde a conjuntos de fenómenos diferentes sino que funcionan simultáneamente.
En numerosas ocasiones los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos hacen mención a que los Estados partes -por remisión a sus gobiernos o a sus pueblos- han tomado ‘conciencia’[4] o son ‘concientes’[5] de ciertos hechos o determinados valores. O bien los dictámenes judiciales[6] o las sentencias judiciales.
En la causa “Simón”, el juez Lorenzetti sostiene que “la Corte Suprema no debe ignorar el estado de conciencia mayoritario de la comunidad en un tiempo determinado”.[7]
Las Declaraciones de Derechos Humanos constituyen por antonomasia, el dispositivo mediante el cual las organizaciones de nivel internacional o local manifiestan la coincidencia de los Estados o de los gobiernos que los suscriben.[8]
En la materia que nos ocupa habrá simultáneamente con la percepción y el reconocimiento de intereses o necesidades básicas insatisfechas, una acción, una praxis que se expresa como un reclamo o exigencia .Coincido en que “las prácticas sociales, inmersas en espacio y tiempo, se consideran situadas en la raíz de la constitución tanto del sujeto como del objeto social” y que se requiere “una visión distinta de la intersección entre decir (o significar) y hacer, a fin de ofrecer una concepción novedosa de la praxis”.[9]
De ese modo se configura socialmente la exigencia acerca de su condición de necesidades humanas radicales, que habilitan el crecimiento y el desarrollo humanos, y son asumidas progresivamente como tales por la comunidad o conjunto social.[10] Según sean los bienes en cuestión, más cercanos al campo de lo biológico o determinados por un fuerte componente cultural, la praxis habrá de corresponder a diferentes momentos históricos y comprometerá mayor cantidad y diversidad de recursos de toda índole.
La acción humana asume la mayoría de las veces el significado de una acción política, que en ocasiones ingresa en la narrativa histórica.
Cuando la participación de los sujetos congrega el consenso mayoritario en torno a las prácticas regulativas, estarán dadas las condiciones para que las exigencias que de ellas derivan obtengan el grado de racionalización suficiente para obtener la legitimación del sistema jurídico.
Habermas, con presupuestos similares, describe minuciosamente los procesos sociales que tienen lugar en la estructuración de la ‘acción comunicativa’ y su creciente racionalización discursiva en las instituciones básicas, cuando “la moral y el derecho sobre todo, han alcanzado el nivel evolutivo consentáneo”.[11]
1.2.- La acción humana asume compromisos normativos
Si bien los fenómenos descriptos en el proceso de configuración de los derechos humanos cuentan con ‘historicidad’, son además parte de la disciplina histórica cuando representan hitos significativos, en la trama de los relatos que los especialistas dedican a esos estudios
A veces es la misma literatura, la que brinda ejemplos de la manera en que las prácticas sociales contribuyen a la formación de significaciones que impactan en el imaginario jurídico, como bellamente describe Francois Ost en ‘Contar la ley’. Allí destaca esta circunstancia ilustrándola con el primer stasimon del coro de Antígona que dice así :“Las pasiones instituyen ciudades y el hombre se las enseña a sí mismo”, aludiendo al modo en que las pulsiones, las pasiones, colaboran en la configuración de significaciones con perfiles normativos, propios de la vida social como habría ocurrido en la democracia ateniense, con relación a las elecciones, las asambleas, la democracia directa, entre otras.[12],[13]
En otras palabras, el nomos concebido como práctica regulativa que surge de la acción humana, es una autocreación, que el hombre produce por sí mismo y no se recibe de la naturaleza o de otra instancia exterior. Los valores los provee inicialmente la vida social misma.
Desde otra perspectiva, la constitución de sujetos y las atribuciones que les confiere el discurso jurídico remite al juego de dominaciones instituido a través de las palabras de la ley.[14]
Giddens desde la teoría social, habla de la “estructuración “supraindividual” de las instituciones sociales” que tiene lugar en escenarios que los actores sociales usan de manera consuetudinaria para dar sustento a un sentido en actos comunicativos.[15]
Un buen ejemplo lo proporcionan las mismas fuentes del derecho internacional de los derechos humanos. Entre ellas se encuentran los tratados, la costumbre, que vincula a prácticas reiteradas con ajuste a una ‘opinio juris’; también los principios generales que receptan las normas de los derechos positivos o las que condicen con la idea de justicia; también el ‘ius cogens’ como un conjunto de reglas de naturaleza imperativa que proscriben su derogación por la voluntad de las partes. En los ámbitos locales o nacionales ocupa un lugar central la ‘ley’.
2.- EL DISCURSO DE LOS DERECHOS HUMANOS: LA PERSISTENCIA DE UN PROYECTO INCONCLUSO.
2.1.- En el siglo XVIII
El proyecto discursivo de los derechos humanos toma un impulso remarcable y claro con la obra de Thomas Paine (1737-1809) poco antes de la Revolución Francesa y alcanza su reconocimiento en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789[16].
En los debates de la Asamblea Constituyente francesa se perfilaba “la ‘cuestión de los derechos sociales’, como se debería llamar con más exactitud a las proyecciones materiales de los derechos del hombre”.[17]
Es así que se creó un Comité para acabar con la mendicidad, mediante un Decreto de Enero de 1790, que pronto obtuvo un rumbo constitucional, bajo el axioma ‘todo hombre tiene derecho a la subsistencia’, con fundamento en el principio de igualdad de derechos estampado en la Constitución.
Previamente, había inaugurado esta etapa fundacional la Declaración de los derechos del Buen Hombre de Virginia de 1776, en Estados Unidos de Norte América. Ese mismo año Paine publicó Sentido Común en el que argumentaba a favor de la Independencia de Inglaterra; y en 1791 dio a conocer con enorme éxito la primera parte de los Derechos del Hombre, en el que describía comparadamente los tres sistemas de gobierno: norteamericano, inglés y francés y analizaba en detalle la Declaración Universal francesa de gobierno
Paine, por su parte, afirmaba que los hombres cuentan con derechos naturales y que su ingreso en sociedad procuró asegurarlos; de ese modo adquirió los ‘derechos civiles”. Introdujo asimismo, algunos conceptos revolucionarios como el primer sistema de seguridad social concebido en el mundo occidental[18] y un novedoso plan de subsidios para los niños pobres, por el cual se abonarían 4 libras al año por cada hijo menor de 14 años con cargo de atender a su educación, obtenidos del excedente fiscal.[19]
Ese mismo año se sancionó la Constitución francesa de 1791 y en lo que interesa rescatar, los derechos sociales lograron su aparición en la escena pública en la Constitución de cuño jacobino de 1793, en la que se incorporan el derecho a la insurrección y el derecho a la alimentación; con este último tal vez haya tenido lugar la primera inscripción de un derecho social en una carta constitucional.
Se ha visto que el discurso de los derechos humanos, es similar a un magnífico palimpsesto, que se construye socialmente para que los hombres puedan gozar de los derechos humanos partiendo de la exigencia social de atender a su intrínseca dignidad, y desde el primer momento incorporó aquéllos vinculados a las condiciones materiales en las que se desenvuelven las personas.
Lo cierto es que el lenguaje y el discurso de los derechos humanos pertenece a la Modernidad. Antes, el llamado iusnaturalismo se preocupaba más de la ley natural objetiva y de las obligaciones que deparaba, que de reivindicar los derechos, ya fuese el antiguo proveniente de los estoicos o el medieval.[20]
En ese recorrido se sitúa Montesquieu, quien además de diseñar el modelo de régimen político republicano, destacó su interés por los temas sociales a los que colocó como parte de la actividad irremplazable del Estado, erigiendo en obligaciones a su cargo a la atención de la ancianidad, la de los huérfanos y de la salud..[21]
Hegel por su parte, había cuestionado las consecuencias perjudiciales que resultaron de la Revolución Industrial, generadora de mayor inequidad: hubo más riqueza y mayor pobreza que nunca. De allí que pretendiera arbitrar recursos públicos a través del poder de policía para la protección de los pobres.[22]
Es así que la sociedad “implementa remedios de naturaleza universal para satisfacer las necesidades mediante preceptos generales obligatorios” destinados a construir hospitales para los pobres, iluminación de los caminos y otros más. Adviértase la contemporaneidad de su reflexión.
2.2.- En el siglo XIX
Durante el siglo XIX continuó la ambivalencia en torno a los modos a través de los cuales se atendería a los requerimientos que imponía la vida social. Las intervenciones que se cumplieron desde la concepción filosófica ‘utilitarista‘, para atender a la cuestión social, apuntaban a la legislación y a la organización administrativa preanunciando el lugar en el que habría de situarla mayoritariamente la doctrina jurídica europea.[23]
Jeremy Bentham, en la esfera parlamentaria había introducido la Reform Act de 1832, otorgando representación en el Parlamento a la nueva clase media de los industriales y comerciantes.
Se crearon por ley los cargos de comisionados especiales para atender algunos servicios, como por ejemplo, la asistencia a los pobres, la sanidad urbana y los servicios de pasaje en los puentes y caminos.
La Poor Law Board, constituida por tres funcionarios, “poseía los más amplios poderes para dictar las normas y reglamentos necesarios para la administración de la ayuda a los pobres: se trataba de una verdadera delegación de facultades legislativas no sólo en puntos de detalle, sino también en cuestiones de principio”.
La constitución francesa surgida de la revolución de 1848, de brevísima vigencia, agregó a los principios proclamados en 1789 de “libertad, igualdad y fraternidad” las llamadas ‘bases’ de la República: familia, trabajo, propiedad y orden público.[24]
La revolución española de 1854 y la colombiana de la misma época, fueron un ‘resplandor de los estallidos de 1848’ llegados con retraso.[25]
En América hubo algún que otro intento aislado dirigido a anteponer la ‘cuestión social’ a la forma en la que se diseñaría el esquema de poderes. Gargarella reseña la actuación cumplida en Colombia por el dos veces presidente y convencional Murillo Toro, quien condensaba su preocupación en la siguiente fórmula: “Ni la independencia ni la educación podrán obtenerse nunca sino proveyendo a la subsistencia independiente del individuo por la libertad y seguridad del trabajo”.[26]
Hobsbawm afirma que durante el período entre 1849-1914, se limitaron los descontentos explosivos de las clases pobres, En ese período surgieron los movimientos de masas organizados de los trabajadores, León XIII dictó la Encíclica Rerum Novarum, se constituyó la Internacional Socialista del Trabajo y en las postrimerías del siglo XIX los partidos socialistas ocuparon los gobiernos o se constituyeron en la primera fuerza de oposición en la Europa occidental.[27]
Resultaba inevitable la democratización de la sociedad; entre las medidas que habrían de acompañarla se contaban programas de reforma y asistencia social que desmentían al liberalismo ortodoxo, ajeno a los ámbitos de la empresa privada y los contratos entre particulares. Bismarck enfrentó la agitación socialista mediante un plan de seguridad social que tendría sus seguidores en Austria y en los gobiernos liberales de Gran Bretaña de 1906/1914 (pensiones de vejez, bolsas de trabajo, seguros de enfermedad y de desempleo).[28]
Por otra parte, los beneficios de las políticas sociales, que alcanzaban de manera preponderante a grupos particulares de la población -trabajadores, pobres, enfermos, mujeres y niños- se revelaban más como deberes de la Administración que como derechos exigibles pasibles de ser aprehendidos por la dogmática jurídica a través de alguna de las categorías vigentes.
Baldassarre ha podido decir que “la evolución hacia una forma de organización constitucional en la que se reconoce a los ‘derechos sociales’ un papel central ha sido más bien fruto de un conjunto de procesos prácticos y no de precisas prefiguraciones teóricas”, el resultado de numerosos impulsos, a menudo en contraste con sus intenciones, que la consecuencia de la acción de un movimiento político y social específico y unívoco.[29]
Comenzaban los primeros pasos del Estado intervencionista.
2.3.- En el siglo XX
En 1919 al concluir la Primera Guerra mundial y producida la caída del Imperio alemán, se sanciona la Constitución de Weimar (1919) que reconocía el derecho a la educación primaria obligatoria, pública y gratuita y disponía el acceso voluntario a la formación educativa hasta los dieciocho años.
Incorporaba el derecho de los trabajadores a participar en la reglamentación de las condiciones de trabajo. En 1917 México adopta una Constitución en la que identifica a una nueva categoría de derechos, los derechos sociales. Incorpora la obligación del Estado de impartir educación gratuita, la protección de la niñez, el derecho del trabajo y el derecho de huelga y la previsión social.
Se inauguraba de ese modo el constitucionalismo correspondiente al Estado Social y democrático de derecho; en los países europeos el movimiento había sido lejanamente precedido, juntamente con la saga de constituciones francesas de los siglos XVIII y XIX, por la constitución prusiana de 1850 en coincidencia con el Estado de derecho de las monarquías europeas
Se había instalado la ‘cuestión social’, concebida como el conjunto de exigencias a las que debe someterse la actuación del Estado en orden al cumplimiento de pautas de igualdad y solidaridad.
El discurso de los derechos humanos no se avenía con las representaciones provenientes de quienes se habían embarcado en la construcción del Estado Social, ya fuera desde el socialismo o desde la social democracia alemana.
En Francia, sin embargo, “el socialismo surgió de la Revolución francesa bajo la acción combinada de dos fuerzas: la fuerza de la idea de derecho y la fuerza de la acción proletaria naciente” cuyo encuentro dará nacimiento a una política de derechos humanos.[30]
Superada la batalla teórica de la exigibilidad de los derechos ‘civiles’, ligados a los distintos ámbitos de libertad humana, que presuponen un deber de no interferencia por parte de los órganos estatales, el debate se trasladó a la cuestión de la justiciabilidad de los llamados derechos sociales que demandan prestaciones positivas por parte de los poderes públicos.
Los derechos sociales habían aparecido en el horizonte histórico al ponerse en discusión la raíz individualista de los derechos humanos, en aras de la reafirmación de su significado social. Al finalizar la segunda guerra mundial el catálogo de los derechos humanos comienza a ser proclamado en los instrumentos internacionales y en la mayor parte de las constituciones sancionadas en ese período, en conexión con los objetivos dirigidos a poner fin a los conflictos que habían acuciado a la sociedad, a partir de la segunda mitad del siglo XIX -el colonialismo- y los totalitarismos del siglo XX.[31]
El discurso de los ‘derechos sociales’, agredido por izquierda y por derecha, debió esperar a la madurez que ha logrado el Sistema Internacional de los Derechos Humanos y que resulta de los pronunciamientos de sus órganos jurisdiccionales al maximizar los alcances del principio ‘pro homine’.
Para distinguirla genealógicamente de la otra etapa a la que denomino exigibilidad, en el marco de este trabajo prefiero llamar justiciabilidad a la que adviene cuando se plantea la posibilidad de ser exigidos o reclamados mediante una praxis específica ante los tribunales de justicia.
3.- ¿ES POSIBLE HABLAR DE UN CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS?
Desde un punto de vista más general, la cuestión de los derechos humanos -su concepto, su justificación, su validez- constituye un centro de debate en la Filosofía Política y Moral y en la Filosofía del Derecho prácticamente inacabable: se inscribe en el debate sobre su justificación. Se trata de hallar los fundamentos que provee la filosofía jurídica a partir de criterios político-axiológicos, según la tipología esbozada por Ferrajoli.[32]
La relación entre el derecho natural y el derecho positivo ha agitado la polémica con fuerte incidencia no sólo en el plano teórico o doctrinal, sino en el de los sistemas jurídicos concretos e históricos.
Las críticas de Bentham a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, acerca de las falacias naturalistas que involucraban sus enunciados con sus inevitables secuelas de anarquía y desobediencia civil, y los embates cumplidos más recientemente por el positivismo jurídico y la lógica analítica -por ejemplo el planteo de Kelsen a propósito de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1945-, centrado en el valor exclusivamente emotivo o ideal de sus cláusulas.
Desde el lado del positivismo clásico, en la medida en que no cumplan las condiciones estipuladas para formar parte del derecho positivo, se cuestiona su cognoscibilidad. Generalmente, o se opta por su negación recayendo en alguna clase de ‘decisionismo’, o se admite la existencia de una "moral social" limitada a las reglas que surgen de la costumbre o de las que convencionalmente rigen en comunidades determinadas.
A las posiciones historicistas, a su vez, se las interpela por cuanto una concepción de esa índole emplaza a los derechos como "hechos" históricos, más de lo fáctico no podrían tampoco derivarse enunciados prescriptivos. Las concepciones "historicistas" destacan la inconsistencia de presumir la subsistencia de valores atemporales, universales, y asignan su configuración a la historia en las concretas relaciones sociales en las que se desarrolla.
Las concepciones de cuño marxista condicionan el tratamiento de los derechos humanos a las relaciones de propiedad en las que históricamente se desarrollan las fuerzas productivas, y desde una perspectiva gramsciana atribuyen a la ideología el discurso de los derechos humanos.
Los derechos fundamentales son concebidos por L.Ferrajoli con carácter universal e indisponibles. En las democracias modernas las Constituciones rígidas imponen un elenco de derechos de esa índole, y en sus textos es posible consignar una dimensión normativa, correspondiente al derecho subjetivo, que son las expectativas positivas (o de prestaciones) o negativas (de no lesiones) atribuidas a un sujeto por una norma jurídica, consistente en las garantías primarias; mientras que los deberes correspondientes bajo la forma también de normas jurídicas son concebidos como las garantías secundarias.[33]
La justificación axiológica se asienta en la identificación de cuatro criterios referidos al valor de la persona humana asumida como fin y nunca como medio, según la clásica máxima de la moral kantiana, y residen en la igualdad, democracia, paz y los derechos fundamentales como ley del más débil, a partir de los cuales será posible establecer los bienes y los consiguientes derechos fundamentales indisponibles.[34]
Entiendo importante destacar:
- Las formas políticas -relaciones de poder- así como las dimensiones social y económica, perfiladas por el contexto histórico, resultan inescindibles de la concepción de los derechos sociales en cuanto derechos humanos.
- 2. Debe quedar claro que la dimensión axiológica no es ajena a la justificación de los derechos humanos.
- 3. La interpretación jurídica plantea auténticas opciones valorativas que suelen encubrirse como problemas lógico normativos.
- La problemática derrama hacia aquellas cuestiones vinculadas a la exigibilidad u operatividad de los ‘derechos sociales’.
4.- LAS BATALLAS PARA IMPONER SU JUSTICIABILIDAD
En este punto, señalaré algunos obstáculos levantados a su justiciabilidad y algunas notas propias de la noción jurídica de ‘los derechos sociales’.
No se me escapa que esta juridización de las relaciones sociales que acompañan al Estado Social y democrático de derecho, ha sido objeto de una crítica formulada por Habermas, que intenta poner al descubierto una equivalente función ideológica, a la que denunciara Marx respecto de los conflictos de clases en el capitalismo individual burgués, que sobrevendría juntamente con la función pacificadora de las políticas públicas en el Estado Social.
Así, por ejemplo, se afirma que el derecho al trabajo, “aunque sancionado en el nivel constitucional, sigue siendo, en los sistemas de economía de mercado un derecho no justiciable, y por ello no aplicable por parte de los órganos judiciales en procesos definidos.”
Las críticas, como hemos visto, no niegan que los ordenamientos constitucionales y la legislación acojan a los derechos sociales, la objeción radica en que, en lugar de otorgárseles el carácter de principios exegéticos o de mandatos al legislador, es decir el equivalente de los derechos reflejos o los vetustos ‘intereses legítimos’, sean asumidos como derechos subjetivos, adjudicando acciones para demandar su cumplimiento.
La expresión “derechos sociales” no es unívoca y tanto las disposiciones normativas que los acogen como la doctrina engloban bajo su rótulo a categorías muy heterogéneas, cuyo único punto común de referencia viene dado por pormenorizar las exigencias que se desprenden del principio de igualdad a través de normas que exigen la gestión del Estado en el orden económico y social y en las que el interés colectivo ocupa el primer lugar.[35]
En general la doctrina acepta que tienen como principal función asegurar la participación en los recursos sociales a los distintos miembros de la comunidad y que su titularidad no es privativa solamente de los grupos -no se trata exclusivamente de derechos de incidencia colectiva- sino que corresponde también a los individuos para que participen de los bienes comunes.
Pérez Luño acude a la siguiente definición:”pueden entenderse tales derechos en sentido objetivo como el conjunto de normas a través de las cuales el Estado lleva a cabo su función equilibradora y moderadora de las desigualdades sociales. En tanto que, en sentido subjetivo, podrían entenderse como las facultades de los individuos y de los grupos a participar de los beneficios de la vida social, lo que se traduce en derechos y prestaciones, directas o indirectas, por parte de los poderes públicos”.[36]
En torno a la obligatoriedad de las cláusulas que declaman y afirman los derechos humanos y, respecto del alcance de las facultades de los titulares de los derechos, suelen establecerse distinciones que dependerán de que su inserción corresponda al Preámbulo de las constituciones, o al catálogo específico que los enumera en la llamada ‘parte dogmática’.
La versión predominante en la dogmática alemana, siguiendo la posición de Alexy se resume en lo siguiente: Los derechos prestacionales en sentido estricto (‘derechos sociales’ fundamentales), no están explícitamente estatuidos en la Ley Fundamental, sólo se hallan considerados de manera muy delimitada; es necesario entonces acudir a la exégesis que el propio Tribunal Constitucional Federal ha formulado, con apoyo de la doctrina. Luego de un recorrido por los casos resueltos por el Tribunal es posible concluir que les corresponde un derecho subjetivo definitivo vinculante a un mínimo vital.[37]
En cuanto al tratamiento otorgado a esta categoría de exigencias o potenciales derechos sociales en la Constitución española de 1978, corresponde a una formulación básicamente según ‘principios’, ya que se los considera Principios constitucionales programáticos, conforme a la aspiración contenida en el Preámbulo, o Principios constitucionales para la actuación de los poderes públicos -los contenidos en los artículos 9.2 y 39 a 52- o por último se les asigna el rango de Normas o cláusulas generales a desarrollar por leyes orgánicas.
La incorporación de los derechos sociales en las Convenciones internacionales y en las Constituciones estaduales importó la superación de las dificultades sobre su estatuto epistemológico; en otras palabras, acerca de su justiciabilidad. En la nomenclatura de Ferrajoli de este modo se alude al problema de las garantías secundarias de los derechos, tendientes a lograr su efectividad.
El planteo se vincula directamente al de las garantías secundarias de los derechos sociales y por consiguiente al de los mecanismos procesales previstos para dispensarles una tutela judicial efectiva.
Me parece de interés destacar:
- Las posiciones que niegan carácter operativo a los derechos fundamentales incorporados en la Constitución pueden verse como técnicas o estrategias distractivas, funcionales a determinadas políticas del Estado.
- Las objeciones que se han erigido en torno a la distinción entre cláusulas
programáticas y operativas, ponen de manifiesto la función paradojal del derecho, que en tanto incorpora en las normas supremas estaduales la nómina de los derechos fundamentales, como signo de su reconocimiento, al propio tiempo escamotea su eficacia con el argumento de la falta de operatividad.
- Sostengo que la positivización de los derechos sociales, entendidos
estos últimos como la relación que se entabla por parte de los sujetos respecto de ciertos bienes que son apreciados como intereses y necesidades básicas o radicales o culturalmente valiosos a partir de la práctica social reflexiva, y que obtienen su incorporación constitucional o en los ordenamientos jurídicos positivos, los erige en títulos de exigibilidad jurídica en tanto dispositivos equivalentes al derecho subjetivo en el ámbito privado.
- El reconocimiento positivo de los derechos debe ser entendido como el presupuesto para el desarrollo de las técnicas de protección de los derechos sociales, conforme a la praxis concreta de los hombres históricamente situados.
5.- UNA NOCIÓN PROVISORIA
Si hablamos de derechos sociales el concepto habrá de incluir aquellas notas que suelen concebirse como propias y adecuadas para la satisfacción de ‘necesidades radicales’, tales como las vinculadas a la alimentación, la vida, la salud, la vivienda, y otros bienes que culturalmente resultan valiosos a partir de las exigencias éticas que ponen el acento en la dignidad y la igualdad, como el trabajo, la educación y también la preservación del medio ambiente.
Además ingresa en ellos un componente colectivo, no porque deben disfrutarse en conjunto o porque los bienes que protegen sean indivisibles o de común disfrute -como ocurre respecto de los derechos de incidencia colectiva- sino porque concilian la presencia de la sociedad y del individuo
* Abogada egresada de la Facultad de Derecho de la UBA con Diploma de Honor. Master en Derecho Administrativo por la Universidad Austral. Profesora regular de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la UBA. Profesora de la Maestría en Derecho Administrativo y Administración Pública de la Facultad de Derecho de la UBA. Doctora en Derecho, Facultad de Derecho, UBA. Defensora General Adjunta del Poder Judicial de la CABA.
[1]Giddens, Anthony: “La constitución de la sociedad. Bases para la teoría de la estructuración”. Amorrortu Editores, Buenos Aires,2006,p.20, en los términos en que los emplea el autor citado
[2] Giddens, A., 2006, ps. 80, 81, 82. No se descarta la influencia del ‘inconsciente’ en su acepción psicoanalítica, pero se asume como oposición a ‘conciencia discursiva’.”Lo inconsciente en teoría psicoanalítica denota lo opuesto: no ser capaz de dar expresión verbal a las inspiraciones de la acción”.
[3] Giddens, A., 2006, ps. 11,17,18,
[4] Segundo párrafo del Preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos del 10/12/48.
[5] 7º párrafo del Prólogo y punto 8 de la Proclamación de Teherán, del 13 de mayo de 1968; 4º párrafo de la Declaración sobre los Derechos Humanos de los Individuos que no son Nacionales del País en que Viven, del 13 de diciembre de 1985; 1er. Párrafo del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional del 17 de Julio de 1998.
[6] “Con posterioridad a la expedición de la gracia presidencial (6/10/89), se produjo una evolución en punto a la conciencia jurídica universal, cuyas consecuencias (…)”, punto 10 del dictamen del Procurador General de la Nación pronunciado en la causa “Mazzeo, Julio y otros”, CSJN , M 2333.XLII, del 13/07/07. Asimismo en el segundo dictamen de la Procuración General de la Nación (pto.VI.3), correspondiente a la sentencia dictada en “Simón,Julio H. y otros s/ Privación ilegítima de la libertad” del 14/6/2005, Fallos:328:2056, se menciona la “evolución de la conciencia jurídica universal”.
[7] Considerando 27 del voto concurrente. Asimismo las referencias a “el estado actual de la conciencia jurídica” con relación a los Estados (consid. 27 del voto concurrente del juez Boggiano), “el grado de maduración de la sociedad actual sobre la concepción de la justicia” (consid. 12 del voto concurrente del juez Lorenzetti) en la causa “Simón”, Fallos: 328:2056.
[8] Obviamente, los Estados y los gobiernos obran por medio de individuos emplazados como órganos de esas instituciones.
[9] Giddens, A., 2006:23.
[10]Suele hablarse también en la literatura jurídica de ‘reivindicación’, de ‘reclamo’, de ‘declamación’.
[11] Habermas,Jurgen: “Teoría de la acción comunicativa.II. Crítica de la razón funcionalista”, Taurus, 1999, ps. 245, 246, Madrid, España: ‘consentáneo’ = por consenso. Analiza la interacción desde el lado cognitivo, examinando la evolución de la ‘conciencia moral’ en la que distingue tres niveles; en el nivel convencional se enjuicia la observancia de las normas y las transgresiones; en el nivel postconvencional se enjuician las normas a partir de principios.”
[12] La traducción de E. Ignacio Granero propone la siguiente versión: “(…) ha aprendido por sí mismo ( ..) los modos de vida ciudadanos”, en Sófocles, “Antígona”, EUDEBA, 2000, p.78. Klimis destaca el empleo del verbo reflejo ‘edidaxato’, que en francés se traduce “l’homme s’ apprend” y la traducción “passions instituantes” propuesta por Castoriadis para la expresión griega “astunomus orgas” (Klimis,Sophie: “Le labyrinthe imaginaire de la creation grecque” en Klimis,S. y otros:2006p.38).
[13] Ost, F., 2004, p.28.
[14] Alicia Ruiz condensa el pensamiento critico acerca del discurso jurídico en estos términos:”El derecho es un discurso social, y como tal, dota de sentido a las conductas de los hombres y los convierte en sujetos. Al mismo tiempo opera como el gran legitimador del poder que habla, convence, seduce y se impone a través de las palabras de la ley .Ruiz, Alicia: “Derecho, democracia y teorías críticas al fin del siglo”, en Desde otra mirada.Textos de Teoría Crítica del Derecho (Christian Courtis compilador),EUDEBA, 2001,p.11.
[15] Giddens, A., 2006, ps. 25,26,41,54.
[16] Thomas Paine bregó e intervino activamente en pro de las revoluciones de EEUU durante los años 1776-1780 y de Francia, a partir de 1781.
[17] Herrera, Carlos Miguel: “Derecho y socialismo en el pensamiento jurídico”, Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 39.
[18] Paine,T.,2008, ps.11
[19] Paine,T. 2008, ps. 319/321.
[20] Véase al respecto el Capítulo III, pto.2.1.2.
[21] Montesquieu, Charles Secondat Baron de, II, L’ Esprit des lois, Extraits, Classiques Larousse, Paris VI, 1934, p. 65.
[22] Hegel,G.F.: “Filosofía del Derecho”, Juan Pablo Editor S.A., México,1986,p.202
[23] Bledel, Rodolfo: “Introducción al estudio del derecho público anglosajón”, Editorial Depalma, 1947, Argentina, p.63.
[24] El art. 13 declaraba: “La sociedad favorece y promueve el desarrollo del trabajo por la enseñanza primaria gratuita, la educación profesional, la igualdad de trato entre el patrón y el obrero, las instituciones de previsión y crédito, las instituciones agrícolas y el establecimiento de trabajos públicos adecuados para ocupar los brazos desocupados, por parte del Estado, los departamentos y las comunas; ella provee de asistencia a los niños abandonados, a los enfermos y a los ancianos sin recursos a quienes sus familiares no pueden socorrer”.
[25] Hobsbawm,Eric, “La era del capital”, Crítica, Grupo Editorial Planeta,1998,p.176.
[26] Gargarella, Roberto:”Las amenazas del constitucionalismo. Derechos y democracia”, en “Los derechos fundamentales” en SELA 2001, 2003, p. 13.
[27] Hobsbawm,E.:”La era del Imperio”, Crítica, Grupo Editorial Planeta, 2007, ps.16/17.
[28] Hobsbawm, Eric: 2007, p.113.
[29] Baldassarre, A., 2004, ps.20, 21.
[30] Herrera, C.M., 2002, ps.29, 30, citando a Jean Jaurés, Histoire socialiste de la Révolution francaise (1900-1903), París, 1972, t.1, p.67.
[31] Suele distinguirse, entre las constituciones que aparecen en la segunda postguerra mundial, Italia (1947), Alemania (1949) y más tarde las de Portugal (1949) y España (1978) y las del constitucionalismo antiguo o decimonónico.
[32]Ferrajoli, L.:“Los fundamentos de los derechos fundamentales”, 2001, Madrid, España, ps. 290,314.
[33] Ferrajoli, L., 2001, ps. 45 y ss.
[34] Ferrajoli, L., 2001. ps. 315 y ss.
[35] Pérez Luño, A. E., 1999, p. 83.
[36] Pérez Luño, A. E., 1999, p. 84.
[37] Alexy, Robert: “Teoría de los derechos fundamentales”,2ª.Edición, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,2007, Madrid, España,ps.443 y ss.