LAS ALTERNATIVAS AL ENCIERRO PREVENTIVO EN TIEMPOS DE CRISIS

Indice

I. Introducción. II. Los problemas del abuso en la aplicación del instituto. III. Criterios Sustancialista y Procesalista. IV. Los riesgos procesales. V. La jurisprudencia supranacional y nacional. VI. Las recomendaciones internacionales del Comité contra la Tortura. VII. La declaración de emergencia penitenciaria. VIII. La jurisprudencia del fuero. IX. Conclusiones.

 I. Introducción 

El Estado tiene el deber de investigar y perseguir los hechos delictivos que llegan a su conocimiento. 

No se trata de un poder ilimitado puesto que de lo contrario estaríamos frente a un Estado totalitario. 

En un Estado de Derecho el poder punitivo debe estar estrictamente limitado mediante leyes claras y precisas. De modo tal que el Legislador describe los supuestos en los que puede perseguir y juzgar a las personas, investigándolas y llevándolas a juicio, y para el caso que el representante de la vindicta pública se vea imposibilitado de realizar esta tarea, por las acciones del imputado, la ley faculta a detener preventiva y provisionalmente para asegurar sus objetivos. 

No obstante ello, para dictar la prisión preventiva debe reunirse un mínimo de prueba relativa a la culpabilidad del imputado como autor o partícipe y la existencia de un peligro en la demora que justifique la urgencia en su dictado. 

Todas las medidas cautelares deben ser excepcionales, y en especial la prisión preventiva: “el estado de inocencia es una garantía de la seguridad jurídica para los individuos. Las medidas de coerción son garantías para la eficaz realización del orden jurídico”^[1] y el “poder estatal únicamente se permite y tolera de modo provisional como concesión excepcional, impuesta por la necesidad, como última ratio para administrar justicia, aspecto que supone su carácter subsidiario, de modo tal que no basta probar que el encierro cautelar resulta idóneo para asegurar la realización de la ley sustantiva, sino que éste no es sustituible por otros modos de intervención estatal menos intensos, de menor gravedad para el sometido a proceso.”[2] Por ello, “no parece lógico que se haya querido que, ante el más mínimo riesgo para los resultados del proceso, el juez corra a ejercer su máximo poder”[3] 

La prisión preventiva es una institución que permite la detención sin que exista sentencia condenatoria firme, siempre y cuando concurran determinadas circunstancias que hicieran peligrar la eficacia del sistema, representadas por el peligro de fuga o el entorpecimiento de la investigación. 

En ningún escenario debe emplearse como pena anticipada o como medida de seguridad. Se trata de la ponderación o balance entre eficacia del proceso penal y las garantías constitucionales.

II. Los problemas del abuso en la aplicación del instituto

En líneas generales los problemas que evidencia la aplicación del instituto en nuestro país pueden sistematizarse de la siguiente forma: a) criterios rígidos que interpretan a la prisión preventiva como adelanto de pena (“delitos inexcarcelables”); b) imposición del encierro preventivo de oficio (jueces de instrucción o fiscales de instrucción); c) ausencia de ámbitos adecuados para garantizar el derecho de defensa (inexistencia de audiencias públicas previo a la aplicación del encarcelamiento); d) tiempos prolongados en la duración de la medida; e) aplicación sistemática de la prisión preventiva ante determinados supuestos; f) ausencia de mecanismos de revisión periódica; h) carencia de determinación judicial del plazo de duración; i) inexistencia de mecanismos alternativos al encierro cautelar. 

Los recaudos mínimos exigidos para su aplicación son los siguientes: un mínimo de prueba de culpabilidad, excepcionalidad, gradualidad, interpretación restrictiva, proporcionalidad, subsidiaridad en la aplicación, provisionalidad y “favor libertatis”. 

Sin embargo, las normas procesales y la jurisprudencia de los distintos tribunales del país regulan y aplican este instituto con un amplio margen de discrecionalidad y por fuera de los principios referidos. 

III. Criterios sustancialistas y criterios procesalistas 

La doctrina clasificó los fundamentos y circunstancias que toman los códigos procesales en dos criterios: los procesalistas y los sustancialistas. El criterio procesalista es el único que responde a una reglamentación constitucional de la utilización de la prisión preventiva, mientras que el segundo es contrario a aquélla.

Criterio sustancialista 

El criterio sustancialista se encuentra presente cuando la legislación regula tanto la procedencia de la prisión preventiva como la denegatoria de la excarcelación, a través de los siguientes criterios: monto de la pena en expectativa, el tipo de delito imputado, la extensión del daño causado, los medios empleados, si el delito no prevé pena de ejecución condicional, las circunstancias o características personales y la repercusión social del hecho. 

También lo son la posible declaración de reincidencia, la reiteración delictiva, la existencia de causas en trámite o la concesión de excarcelaciones anteriores.  

Este criterio también asimila la prisión preventiva a una medida de seguridad, se refiere a la finalidad de hacer cesar el delito o evitar que persista en el delito[4] o su reiterancia, o bien satisfacer la necesidad de “defensa social” contra la peligrosidad del sospechoso. 

En conclusión, este criterio conlleva la aplicación automática del instituto que al no admitir prueba en contrario, impide resolver el caso conforme las particularidades. 

Cafferata Nores señala que, aún en caso de admitir que la legislación consagre que frente a la posibilidad de imponer una pena grave el imputado se fugará, esto siempre debe admitir prueba en contrario[5], puesto que de lo contrario se produce la inversión de la carga probatoria, consistiendo en presunciones automáticas, poniendo en cabeza del imputado la carga de probar la inexistencia de riesgos procesales.[6]

Criterio Procesalista 

La naturaleza jurídica de una medida cautelar impone que concurran conjuntamente dos presupuestos: a) la verosimilitud en el derecho y b) el peligro en la demora.  

En relación a la verosimilitud del derecho (fumus bonis iure) o exigencia de mérito sustantivo, es necesario que concurran elementos de convicción suficientes que permitan afirmar que existe una sospecha de que el imputado es el autor -o partícipe- del hecho investigado (alto grado de probabilidad) y, en consecuencia, que se llevará adelante el juicio oral y público en su contra. Se requiere, entonces, de una imputación válida y fundada en la prueba que aportó el acusador. 

Mientras que ante el peligro en la demora se deben dar ciertas circunstancias o características que demuestren que existe un estado de probabilidad prevaleciente de que el imputado atentará contra los fines del proceso. 

Desde la doctrina[7], ya hace bastante tiempo se explica que existen sólo dos motivos: el entorpecimiento de la investigación y el peligro de fuga. 

De tal forma, sólo en aquellos casos en los que la libertad del imputado pueda obstruir la averiguación de la verdad -falseando o destruyendo prueba o amedrentando testigos, o existan elementos que pongan en peligro la aplicación de la ley penal en el caso concreto (fuga)-, se autoriza la medida de coerción más gravosa.

IV. Los riesgos procesales 

La jurisprudencia ha definido en diversos casos los riesgos procesales en una clasificación dual: elusión de la Justicia u obstaculización de la investigación, construyendo dogmáticamente algunos supuestos que vamos a enumerar a título enunciativo a continuación:

A. Elusión de la Justicia: 

1. La naturaleza del delito reprochado
2. La severidad de la pena
3. La gravedad de los hechos concretos del proceso
4. Posible sentencia prolongada
5. La naturaleza violenta del crimen investigado
6. Las circunstancias personales del encartado
7. Los medios de vida lícitos
8. Los valores morales demostrados por la persona
9. Los antecedentes penales o contravencionales
10. Ocupación Bienes que posee Vínculos familiares
11. Vínculos que lo mantendrían en el país
12. La ausencia de arraigo (determinado por la falta de domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo)
13. La facilidad para abandonar el país o mantenerse oculto
14. El comportamiento del imputado en el proceso
15. El voluntario sometimiento al proceso
16. El grado de presunción de culpabilidad
17. La peligrosidad evidenciada en su accionar
18. Rebeldías en procesos anteriores
19. La actitud del imputado ante la marcha de la investigación
20. La posibilidad de la declaración de reincidencia
21. La existencia de causas en trámite
22. El riesgo de comisión de nuevos delitos
23. Si el imputado hubiere gozado de excarcelaciones anteriores
24. La provisional valoración de las características del hecho
25. La duración de la detención
26. La complejidad del caso
27. La solidez de la imputación
28. La proximidad del debate

B. Obstaculización de la Investigación: 

1. La intimidación o amenaza de testigos
2. La intimidación o amenaza de otros sospechosos
3. La destrucción de evidencia
4. Necesidad de investigar y posibilidad de colusión
5. La duración de la detención
6. La complejidad del caso
7. El riesgo de comisión de nuevos delitos
8. La amenaza de disturbios del orden público que la liberación del acusado podría ocasionar
9. La necesidad de producir pruebas que requieran su comparecencia
10. El impedimento o demora en la acumulación de prueba
11. La conspiración con otros que estén investigados en el curso normal del proceso judicial
12. El estado de la investigación al momento de resolverse la cuestión
13. Las consecuencias que sobre la normal marcha del proceso habrá de tener la eventual libertad del acusado
14. La conducta observada luego del delito

V. La jurisprudencia supranacional y nacional 

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Suárez Rosero, indicó que si la prisión preventiva se decreta por el tipo de delito, constituye una pena anticipada y viola el principio de presunción de inocencia, previsto en el Artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[8]. 

En esta misma línea, la Corte Interamericana se expidió en el caso López Álvarez, como en otros casos,  afirmando la vulneración del principio de inocencia: 

“Del artículo 7.3 de la Convención se desprende la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que aquél no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia. Las características personales del supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son, por sí mismos, justificación suficiente de la prisión preventiva. 

La prisión preventiva es una medida cautelar y no punitiva.

Se infringe la Convención cuando se priva de libertad, durante un período excesivamente prolongado, y por lo tanto desproporcionado, a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida. Esto equivale a anticipar la pena” [9]. 

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el informe 35/07, afirmó que “…la Corte ha sido más categórica al enfatizar la necesidad, consagrada en la Convención Americana, de que la prisión preventiva se justificará en el caso concreto, a través de una ponderación de los elementos que concurran en éste, y que en ningún caso la aplicación de tal medida cautelar sea determinada por el tipo de delito que se impute al individuo (...). Por ello se deben desechar todos los demás esfuerzos por fundamentar la prisión durante el proceso basados, por ejemplo, en fines preventivos como la peligrosidad del imputado, la posibilidad de que cometa delitos en el futuro o la repercusión social del hecho... porque se apoyan en criterios de derecho penal material, no procesal, propios de la respuesta punitiva”[10]. 

Por otro lado, también existen informes desfavorables en relación al abuso de la prisión preventiva en relación a la interpretación automática en los denominados delitos inexcarcelables advertidos por la Comisión Interamericana[11]. 

En el ámbito nacional, cabe destacar la jurisprudencia emblemática integrada por los casos Napoli[12], Barbara[13], Machieraldo[14] y Chabán[15], el Plenario nº 13 “Díaz Bessone”[16], establece que deben primar los criterios procesalistas sobre los criterios sustancialistas, en orden a la evaluación de los riesgos procesales, toda vez que los jueces han comenzado a declarar la inconstitucionalidad de las normas que establecen parámetros objetivos para el dictado de la prisión sin sentencia condenatoria, o en su caso mediante la interpretación de que deben privar los criterios subjetivos al momento de la aplicación de las normas procesales que legislan la prisión preventiva. 

No basta en materia de excarcelación o eximición de prisión para su denegación la imposibilidad de futura condena de ejecución condicional o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho años, sino que deben valorarse en forma conjunta con otros parámetros a los fines de determinar la existencia de riesgo procesal. 

Por último, cabe señalar que el Estado argentino ha sido condenado en el ámbito internacional por la vulneración de los arts. 7.3 y 7.5 de la C.A.D.H., derecho a no ser privado arbitrariamente de la libertad ambulatoria y a la razonabilidad del plazo de prisión preventiva en el caso Jenkins[17]. 

Por su parte, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad, denominadas “Reglas de Tokio”, adoptadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución n° 45/110, del 14 de diciembre de 1990, establece en su punto 2.3 que:

“A fin de asegurar una mayor flexibilidad, compatible con el tipo y la gravedad del delito, la personalidad y los antecedentes del delincuente y la protección de la sociedad, y evitar la aplicación innecesaria de la pena de prisión, el sistema de justicia penal establecerá una amplia serie de medidas no privativas de la libertad, desde la fase anterior al juicio hasta la fase posterior a la sentencia.”

El punto 6 relativo a la prisión preventiva como último recurso, dispone: “6.1 En el procedimiento penal sólo se recurrirá a la prisión preventiva como último recurso, teniendo debidamente en cuenta la investigación del supuesto delito y la protección de la sociedad y de la víctima.” “6.2 Las medidas sustitutivas de la prisión preventiva se aplicarán lo antes posible.”

Por su parte, los “Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas”, en el Principio III sobre libertad personal, punto 2 referido a la excepcionalidad de la privación preventiva de la libertad contempla: “Se deberá asegurar por la ley que en los procedimientos judiciales o administrativos se garantice la libertad personal como regla general, y se aplique como excepción la privación preventiva de la libertad, conforme se establece en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. (...)

La privación preventiva de la libertad, como medida cautelar y no punitiva, deberá además obedecer a los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, en la medida estrictamente necesaria en una sociedad democrática, que sólo podrá proceder de acuerdo con los límites estrictamente necesarios para asegurar que no se impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni se eludirá la acción de la justicia...”[18].

La cuestión también ha sido tratada por los organismos de Derechos Humanos.

Así, la Comisión Interamericana (en adelante CIDH) en su informe sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas[19] ya en el 2013 formuló una serie de recomendaciones (punto VIII, p. 121). Entre las de carácter general, en el punto A. 3 se lee:

“La CIDH exhorta a las autoridades a aplicar la prisión preventiva con un criterio eminentemente excepcional, haciendo uso de otras medidas cautelares no privativas de la libertad.

En este sentido, se exhorta a los Estados a elaborar planes estratégicos de capacitación y sensibilización de las autoridades judiciales y de aquellas encargadas de las investigaciones penales acerca de la excepcionalidad de prisión preventiva, el uso de medidas cautelares no privativas de la libertad, y otros estándares internacionales y constitucionales aplicables a la materia. Pero sobre todo, insta a los Estados a promover un verdadero cambio de paradigma en la concepción de la procedencia y necesidad de la prisión preventiva en la cultura y práctica judicial...”.

Asimismo, en el punto B. 3 (p. 123) se dice: “La CIDH recomienda que, con el fin de asegurar la comparecencia del imputado o evitar el entorpecimiento de la investigación, se considere la aplicación de las siguientes medidas: ...(h) la vigilancia del imputado mediante algún dispositivo electrónico de rastreo o posicionamiento de su ubicación física...”. Como última ratio se menciona la prisión preventiva (cfr. informe citado; el destacado no es del original).

Del mismo modo, la CIDH recomendó que “...debería ser el fiscal quien explique y sustente por qué en el caso concreto no resulta apropiado ni suficiente la aplicación de otras medidas cautelares no privativas de la libertad. El juzgador, por su parte, deberá evaluar la posibilidad de que los riesgos procesales puedan ser neutralizados por otras medidas cautelares distintas de la prisión preventiva...” (parágrafo 229, p. 90).

El informe finaliza en el parágrafo 242: “El uso racional de las medidas cautelares no privativas de la libertad, de acuerdo con los criterios de legalidad, necesidad y proporcionalidad, no riñe en modo alguno con los derechos de las víctimas, ni constituye una forma de impunidad. Afirmar lo contrario, supone un desconocimiento de la naturaleza y propósitos de la detención preventiva en una sociedad democrática.

Por ello, es importante que desde los distintos poderes del Estado se apoye institucionalmente el empleo de este tipo de medidas cautelares, en lugar de desincentivar su uso o socavar la confianza en las mismas. Si no se construye confianza en el empleo de las medidas alternativas no privativas de la libertad, se corre el riesgo que éstas entren en desuso con grave detrimento de la dignidad humana, la libertad personal y la presunción de inocencia, pilares básicos de una sociedad democrática...” (el destacado no es del original).

El mismo organismo, en el “Informe sobre medidas dirigidas a reducir el uso de la prisión preventiva en las Américas” (OEA/Ser. L/V/II.163, Doc. 105, 3 julio de 2017), en relación con los mecanismos electrónicos de seguimiento en materia penal formuló las siguientes recomendaciones a los miembros de la Organización de Estados Americanos (OEA):

“1. Garantizar el desarrollo tecnológico necesario respecto a la utilización de los mecanismos electrónicos de seguimiento en materia penal, a fin de que las características en el empleo de estos dispositivos no resulten estigmatizantes en perjuicio de las personas beneficiarias de los mismos.

2. Adoptar las medidas necesarias a fin de asegurar que la aplicación de estos mecanismos se determine atendiendo la situación económica de la persona imputada, se adecue a criterios de igualdad material, y no constituya una medida discriminatoria hacia personas que no tienen la capacidad económica de consignar dichos montos. La naturaleza de esta garantía responde a que su pérdida o incumplimiento, puede constituir un factor disuasivo para disipar cualquier intención del acusado de no comparecer al juicio.
3. Cuando se haya comprobado la incapacidad de pago por parte de la posible imputada, los Estados deben necesariamente utilizar otra medida de aseguramiento no privativa de la libertad, o no cobrar por la utilización de los mecanismos en referencia. Las condiciones impuestas para la aplicación de esta medida, deben tomar en cuenta la situación económica de la persona procesada, y en caso de que se haya comprobado la incapacidad de pago por parte de la misma, los Estados deben necesariamente utilizar otra medida de aseguramiento no privativa de la libertad, o no cobrar por la utilización de los mecanismos en referencia.”[20]

VI. La recomendaciones internacionales del Comité contra la Tortura 

El Comité contra la Tortura examinó el quinto y sexto informe periódico de la Argentina[21] en sus sesiones 1517ª y 1520ª[22], celebradas los días 26 y 27 de abril de 2017, y aprobó las presentes observaciones finales en su 1537ª sesión, celebrada el 10 de mayo de 2017, recomendando al Estado argentino la implementación de medidas alternativas al encierro preventivo y la sanción de la Ley 27.063. En efecto, se desprende con claridad del parágrafo 17: 

El Comité reitera su preocupación expresada en las observaciones finales anteriores… respecto al elevado número de detenidos en prisión preventiva, que alcanza alrededor de un 60% de la población penitenciaria, y a la duración excesiva de esta medida. 

Si bien aprecia las iniciativas para promover la utilización de alternativas a las penas privativas de libertad… el Comité lamenta la suspensión de la entrada en vigor del nuevo Código Procesal Penal de la Nación (ley 27.063), que contenía disposiciones que limitaban el uso de la prisión preventiva. Preocupa además al Comité el proyecto legislativo de reforma de la ley 24.660 de Ejecución Penal, que imposibilita el acceso a salidas anticipadas a un número amplio de condenados, incluso por delitos no violentos, impidiendo su reinserción social e impactando en la sobrepoblación penitenciaria ya existente (arts. 2 y 16). El destacado me pertenece. 

La adopción de la Resolución Nº 1.379 del Ministerio de Justicia de la Nación de 2015, que crea el Programa de Asistencia de Personas bajo Vigilancia Electrónica, la Resolución N° 86/2016 que amplía el ámbito territorial de aplicación del Programa a toda la República Argentina, y la implementación en 2016 del Programa “Justicia 2020”, promueven, entre otros aspectos, la utilización de medidas alternativas a las penas privativas de libertad. 

Por otro lado, la arquitectura acusatoria del nuevo Código Procesal Penal Federal (Ley 27.063) está directamente emparentado al sistema de enjuiciamiento penal de la Ciudad Autónoma de la Ciudad (Ley nº 2303 BOCABA), en la medida que cuenta una amplia regulación de medidas alternativas al encierro preventivo menos lesivas que la prisión preventiva, tal como el arresto domiciliario[23], o la libertad vigilada por dispositivos electrónicos de geoposicionamiento[24]. 

En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el artículo 174 del CPPCABA prevé un amplio catálogo de medidas alternativas al encierro preventivo. Sin perjuicio de lo cual, la reglamentación razonable está complementada por el art 24 del Anexo I, Protocolo de uso de dispositivos de geoposicionamiento para temas de violencia de género y arresto domiciliario, según Resolución 282/17 del Ministerio de Justicia y Seguridad de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que establece el sistema de monitoreo por dispositivos electrónicos de geoposicionamiento simple, dual o dispositivos para arresto domiciliario, conocido como tobilleras electrónicas. En efecto, las personas cauteladas mediante los dispositivos electrónicos de geoposicionamiento son vigiladas por el Centro de Monitoreo de la Policía de la Ciudad. 

En un principio, el Programa proveía dispositivos electrónicos de geoposicionamiento, exclusivamente, en casos de violencia de género. Sin embargo, la resolución extendió su aplicación al universo de casos comprendidos en la Ley nº 23.737, cuya ámbito de competencia ha sido transferida en el Marco del Segundo Convenio de Transferencias de Competencias Penales a la Ciudad, habida cuenta no solo de la numerosa cantidad de causas que incrementaron el trabajo en el fuero, sino la particularidad que suelen presentar los imputados con enfermedades infectocontagiosas, mujeres embarazadas,  enfermos terminales, cuyo aplicación de una medida cautelar como la prisión preventiva, no solo configuraría un trato degradante o inhumano sino, incluso, una pena capital extra judicial. 

VII. El contexto de la declaración de emergencia penitenciaria 

El 25 de marzo de 2019 mediante la Resolución 184/2019 del Ministerio de Justicia de la Nación se declaró el estado de emergencia en el servicio penitenciario, por el término de tres (3) años. 

La resolución creó una Comisión destinada a la elaboración de políticas públicas para resolver el déficit habitacional en el Servicio Penitenciario Federal; mejorar las condiciones de privación de la libertad; promover e implementar medidas alternativas a la privación de la libertad, especialmente para grupos vulnerables. 

En efecto, hace hincapié en las medidas alternativas como las reseñadas en el acápite anterior y particularmente en los grupos vulnerables, tales como mujeres, mujeres embarazadas y madres con sus hijos, personas con discapacidad, o personas con enfermedades infectocontagiosas[25] o enfermedades terminales. 

La capacidad de alojamiento de los establecimientos penitenciarios ubicados en la región metropolitana conformada por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las localidades adyacentes a ella de la Provincia de Buenos aires, concentran más del SESENTA Y TRES POR CIENTO (63 %) de la población carcelaria en el ámbito federal. 

La problemática se agrava mediante los efectos de la aplicación de la Ley N° 27.375, modificatoria de la Ley N° 24.660 que reformó el régimen de progresividad en la ejecución de la pena privativa de la libertad respecto de un número considerable de personas condenadas que vieron restringido el acceso a los institutos de libertad condicional y libertad asistida, reteniéndolos finalmente en el servicio hasta el agotamiento final y total de la pena, por la que han sido condenados. 

A su vez, la situación se vio agravada por el incremento exponencial de casos en flagrancia, esencialmente por la aplicación de la reforma al Código Levenne, según la Ley 27.272, que instauró la audiencia multipropósito en casos de flagrancia ante la Justicia Criminal y Correccional Nacional de la Capital Federal, lo que trajo aparejado el aumento de internos alojados en la Unidad N° 28 del Servicio Penitenciario Federal que superó su capacidad de alojamiento con más de SETECIENTAS (700) personas.

VIII. La jurisprudencia del fuero 

La Justicia Penal, Contravencional y de Faltas está a la vanguardia en lo que respecta a la implementación de medidas alternativas al encierro preventivo, no solo en lo atinente al aspecto normativo, sino también en relación a las prácticas articuladas con las fuerzas de seguridad, bajo un mandato de optimización de los recursos disponibles que, por cierto, son escasos. 

En el fuero se registran múltiples casos de concesión de medidas alternativas al encierro preventivo en instituciones penitenciarias, tal como el caso Brandoni[26], H, JB[27],  Niz[28], Ferenese[29], o incluso, recientemente, el caso Mendoza[30], quien tras un avenimiento sobrevino una condena por el delito de portación de armas de fuego (art 189 bis CP), siendo condenado a cumplir la pena privativa de la libertad bajo la modalidad de arresto domiciliario debido a un impedimento insalvable relativo a una condena al Estado argentino en la Corte Interamericana de Derechos Humanos.[31] 

En efecto, el Estado argentino vulneró el derecho a la integridad personal, libertad personal y del niño (arts. 5.1, 5.2, 7.3, 8.1, 8.2, 19, 25 CADH) Lucas Mendoza lo que motivó, por un lado, la condena del Estado argentino a indemnizarlo económicamente, y por otro lado, la formación de una investigación, tendiente a la persecución penal y al castigo de los agentes penitenciarios que lo torturaron, bajo custodia, cuando Lucas Mendoza estuvo detenido por la comisión de delitos juveniles. 

En otras palabras, existía un temor objetivamente fundado en una probable represalia en su contra  por parte de agentes del servicio penitenciario, habida cuenta de la condena penal recaída en contra de los celadores que lo habían apremiado y que luego diera origen al reclamo ante la Corte Interamericana. 

IX. Conclusiones 

En síntesis, nuestra novel Justicia cuenta con criterios hermenéuticos adherentes a los estándares internacionales recomendados por los organismos regionales de derechos humanos que sugieren el criterio procesalista por oposición al criterio sustancialista. 

Además, la Ciudad cuenta con una moderna normativa que brinda elasticidad para poder morigerar las medidas cautelares, no solamente en relación a la prisión preventiva en instituciones penitenciarias, sino al cumplimiento de una pena privativa de la libertad como condena (caso Mendoza[32]),  bajo la modalidad de arresto domiciliario y bajo vigilancia electrónica mediante dispositivos de geoposicionamiento. 

En el contexto de la emergencia penitenciaria decretada por tres (3) años, estas novedosas herramientas permiten descomprimir el colapso del sistema penitenciario, del modo menos lesivo entre las opciones existentes. 

Es destacable que el referido caso, H, JB[33] fue reconocido no solo a nivel nacional sino a nivel internacional por el respecto a la normativa del derecho internacional de los derechos humanos (ver acápite V). 

Sin perjuicio de ello, cabe advertir que también resulta necesario contar con un desarrollo más profundo y específico de la jurisprudencia local en orden a enumerar los supuestos que configuran riesgos procesales como los que hemos enunciado en el acápite IV, para contar con certezas y disminuir la discrecionalidad judicial en la materia, al solo fin de garantizar la efectividad de los derechos constitucionales del debido proceso 

[1] CLARIÁ OLMEDO, Jorge Tratado de Derecho Procesal Penal, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1966, t. V, pág. 211.

[2] SOLIMINE, Marcelo “Libertad bajo caución y situación procesal en el Código Procesal Penal de la Nación”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1998, págs. 9 y 10.

[3] CAFFERATA NORES, José “Medidas de Coerción en el proceso penal”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1992, pág. 9.

[4] CLARIÁ OLMEDO, Jorge: ob. Cit., t. V, pág. 329.

[5] CAFFERATA NORES, José “La entidad de la amenaza penal emanada del delito atribuido ¿justifica por sí sola la imposición del encarcelamiento del imputado durante el proceso?” en Lexis Nexis/Jurisprudencia Argentina, del 19 de mayo de 2004, pág. 3.

[6] BOVINO, Alberto en: “Aporías”, Ponencia General presentada en el XXIV Congreso Nacional de Derecho Procesal, realizado del 8 al 10 de noviembre del 2007, Mar del Plata, pág. 856, Rubinzal-Culzoni-2007.

[7] Ver MAIER, Julio B. J., “Derecho Procesal Penal, tomo I”, Ed. Del Puerto S.R.L., 2004, págs. 514/516; SOLIMINE, Marcelo A.: Tratado sobre las causales de excarcelación y prisión preventiva en el Código Procesal Penal de la Nación, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, p.659; PASTOR, Daniel R.: Las funciones de la prisión preventiva en Revista de Derecho Procesal Penal 2006-I, “Injerencias en los derechos fundamentales del imputado-I”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006, pp. 142/143; MARTÍNEZ, Santiago: Discurso de la emergencia y limitación de derechos fundamentales de los reclusos. El caso de la ley 25.892 en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal n° 1, Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 59 y ss.; BRUZZONE, G., La “nulla coactio sine lege” como pauta de trabajo en materia de medidas de coerción en el proceso penal en AA.VV. “La justicia penal hoy”, Fabián Di Placido Editor, Buenos Aires, 1999, p. 189 y ss. también publicado en AA.VV. “Estudios sobre justicia penal. Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 241 y ss.

[8]  Corte IDH, caso “Suarez Rosero vs Ecuador”,  Sentencia de Fondo de 12 de noviembre de 1997, parágrafos  76-78.

[9] Corte IDH, caso “López Alvarez vs Honduras”,  Sentencia de Fondo de 1 de febrero de 2006, parágrafo 69; Corte IDH, caso “Acosta Calderón vs Ecuador” Sentencia de Fondo 24 de junio de 2005, parágrafo 111; Corte IDH, caso “Tibi vs  Ecuador”, Sentencia de Fondo 7 de septiembre de 2004, parágrafo 180.

[10] CIDH, asunto “Peirano Basso, José, Jorge y Dante vs Uruguay” Informe 35/07  de 14 de mayo de 2007, consider 84º.

[11] CIDH, Informe 12/96, Caso Giménez, Argentina, 1 de marzo de 1996, Informe Anual 1995; CIDH, Informe 2/97, Caso Bronstein y otros, Argentina, 17 de febrero de 1998, Informe Anual 1997.

[12] CSJN, in re “NAPOLI ERIKA ELIZABETH S/ infr. 139 bis del C.P.”  rta  22/12/1998;  Fallos 321:3630.

[13]  CNCrim y Corr, Sala I, 10/11/3 , in re “Barbará, Rodrigo Ruy s/ exención de prisión”, CNCrim. y Correcc. de la Capital Federal, Sala I, 12/11/3,  in re “González, Pablo Luis s/ excarcelación.

[14] CNCP, “Macchieraldo, Ana María Luisa”, Sala III (Ledesma, Riggi, Tragant), fallo del 22/12/04.

[15] CNCrim y Corr, Sala V, 13/05/05, in re “CHABAN OMAR S/ excarcelación”.

[16] CNCP, Plenario 13, “DIAZ BESSONE S/ recurso de casación” rta 30/10/08.

[17] Corte IDH, caso: “Jenkins Gabriel vs Argentina” Sentencia de Fondo de 26 de noviembre de 2019, parágrafo 71 a 77.

[18] CIDH, “Principios y Buenas Prácticas sobre la protección de las personas privadas de libertad en las Américas” aprobados por Resolución n° 1/08 con fecha 13 de marzo de 2008 (OEA/Ser/L/V/II.131 doc. 26).

[19] Cfr. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 46/13, 30 de diciembre de 2013.

[20] Cfr. CIDH, Informe sobre medidas dirigidas a reducir el uso de la prisión preventiva en las Américas, OEA/Ser.L/V/II.163, Doc. 105, 3 julio 2017, ps. 164. Recomendación F “Mecanismos electrónicos de seguimiento en materia penal”.

[21] CAT/C/ARG/5-6.

[22] véase CAT/C/SR.1517 y 1520.

[23] El art. 177 inciso J CPPF según Ley 27.063: Medidas de coerción. El representante del Ministerio Público Fiscal o el querellante podrán solicitar al juez, en cualquier estado del proceso y con el fin de asegurar la comparecencia del imputado o evitar el entorpecimiento de la investigación, la imposición, individual o combinada, de:   j) El arresto en su propio domicilio o en el de otra persona, sin vigilancia o con la que el juez disponga;

[24] El art. 177 inciso I CPPF según Ley 27.063: Medidas de coerción. El representante del Ministerio Público Fiscal o el querellante podrán solicitar al juez, en cualquier estado del proceso y con el fin de asegurar la comparecencia del imputado o evitar el entorpecimiento de la investigación, la imposición, individual o combinada, de:… I) La vigilancia del imputado mediante algún dispositivo electrónico de rastreo o posicionamiento de su ubicación física.

[25] CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL, Sala I, CCC 43144/2013/TO1/3/CNC6; C., F. H. s/ rechazo de prisión domiciliaria” rta 12/10/17.

[26] TSJCABA, in re “Brandoni Hector s/ infr. Art 149 bis del CP” rta 13/11/19 expte. 15933/18.

[27] CAPCyF, Sala de Feria, “H, JB s/ art 149 bis CP” rta 29/07/16 Causa nº 10009-01-00/16.

[28] Juzgado Penal, Contravencional y de Faltas Nº 2, Causa 1443-1/2019, “NIZ JUAN RAMON S/ art 149 bis CP” rta 25/01/19.

[29] Juzgado Penal, Contravencional y de Faltas Nº 1, Causa 3026/2020, “FERENESE CARLOS ALBERTO S/ art. 13 apart 2 Ley  25761” rta 13/02/2020.

[30] Juzgado Penal, Contravencional y de Faltas Nº 2, Causa 42627/2018, “MENDOZA LUCAS MATIAS S/ art 189 bis CP” rta 25/07/2019.

[31] Corte IDH, in re “Mendoza Carlos y otros vs Argentina” Sentencia de Fondo 14 de mayo de 2013.

[32] Juzgado Penal, Contravencional y de Faltas Nº 2, Causa 42627/2018, “MENDOZA LUCAS MATIAS S/ art 189 bis CP” rta 25/07/2019.

[33] CAPCyF, Sala de Feria, “H, JB s/ art 149 bis CP” rta 29/07/16 Causa nº 10009-01-00/16.