PROTECCIÓN COLECTIVA PARA LAS PERSONAS TRANS EN MATERIA DE VIVIENDA. LA OMISIÓN DISCRIMINATORIA EN LOS HECHOS DEL GCBA
Sumario
1. Introducción. 2. Los hechos del caso y la omisión de una política pública adecuada. 3. El planteo del caso: la omisión discriminatoria en los hechos. 4. La medida cautelar. 5. Algunas observaciones: la discriminación sufrida por el grupo y el recorrido de vida común de las integrantes. 6. A modo de conclusión.
- Introducción
Hace algunos años la tramitación de una demanda individual contra el GCBA en materia de vivienda, iniciada por una persona trans nos demostró que esta condición de género no era percibida por los Tribunales como un elemento limitante para el desarrollo de una vida digna. Se trataba de una persona trans, sin experiencia laboral ni educación, que vivía de la prostitución y que no generaba ingresos suficientes para abonar un lugar donde vivir. En las sentencias de segunda instancia y del TSJ, su condición de género no resultó un elemento a considerar; en muchos votos, esta circunstancia no fue siquiera mencionada[1].
Este caso nos dio la pauta de que teníamos un problema al momento de hacer valer los derechos de las personas trans en situación de pobreza que necesitaban un lugar donde vivir dignamente.
En esta nota realizaremos una síntesis del caso “Arando Luz”[2], un amparo colectivo iniciado desde el Ministerio Público de la Defensa y por la CHA que representa a las personas trans y en situación de vulnerabilidad social, que tiene como fin que el Gobierno de la Ciudad inicie algún tipo de política pública en materia de vivienda para este grupo social. Esta demanda aspira a demostrar en una instancia judicial que efectivamente las personas trans, en situación de vulnerabilidad social, padecen serias dificultades al momento de querer superar sus condiciones socio económicas y llevar adelante una vida digna.
A continuación, mencionaremos los hechos del caso, cuales son las ofertas del GCBA en materia de vivienda y si resultan eficientes para el grupo social. En segundo lugar, explicaremos cuál fue el planteo judicial realizado, fundado en la omisión discriminatoria en los hechos del GCBA. En tercer lugar, analizaremos la medida cautelar dictada por el Juzgado interviniente. Luego, realizaremos algunas observaciones relativas a la discriminación sufrida por el grupo y una breve conclusión.
- Los hechos del caso y la omisión de una política pública adecuada
Al día de hoy existe en el barrio de Palermo de la CABA una casa tomada en la que viven más de 50 personas trans en estado de hacinamiento. Sus habitantes, mayormente, vienen de las provincias, sin empleo y dejando atrás situaciones de rechazo. Viven principalmente de la prostitución y es un deseo de muchas de ellas poder desempeñarse en otro tipo de tarea.
La demanda se inició con un pequeño grupo de estas personas y, con el transcurso del tiempo, ya iniciado el trámite ante el Juzgado, fueron sumándose más personas hasta superar las doscientas.
¿Por qué planteamos la obligación del GCBA de desarrollar una política pública en materia de vivienda para este grupo social? Profundizando el estudio de las particularidades del grupo observamos que ninguna de las alternativas ofrecidas por el GCBA en materia de vivienda funcionaba para el colectivo.
Por medio de un estudio de campo realizado por la Dirección de Asistencia Técnica del Ministerio Público de la Defensa observamos: 1) que las mujeres trans padecen una severa postergación por parte de la sociedad que dificulta el acceso al empleo y consecuentemente, a la vivienda convencional; 2) que las alternativas en materia de vivienda ofrecidas por el GCBA son inadecuadas e ineficaces y que no comprenden a las personas trans.
Las alternativas habitacionales ofrecidas por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires son: 1) créditos hipotecarios asignados a través del Instituto de la Vivienda (IVC); 2) subsidios habitacionales, como el regulado por el decreto 690 y modificatorios; 3) hogares y paradores.
Respecto a los créditos hipotecarios, las mujeres trans de bajos recursos están en su mayoría excluidas debido a que no cumplen con los requisitos básicos exigidos. El principal y fundamental es nada menos que la necesidad de contar con un ingreso estable, constante y suficiente. Esto sin contar el esquema de prioridades estipulado por el IVC que no las incluye (familias con hijos, personas con discapacidad, tienen prioridad, entre otros).
Por otra parte, las mujeres trans cuentan en su mayoría con ingresos provenientes del ejercicio de la prostitución, que son variables, bajos e inconstantes. De esta manera es que la alternativa del crédito hipotecario no las comprende como posibles beneficiarias.
En relación a la segunda alternativa, es decir los subsidios habitacionales como el regulado por el decreto 690, las mujeres trans también se ven imposibilitadas de gozar de esta política pública. El problema fundamental son las serias dificultades que padecen al momento de querer acceder a un hotel o pensión, en razón de su condición de género[3].
Además, los precios de los hoteles y pensiones duplican, en promedio, los valores asignados por el programa de subsidios. De esta manera, la alternativa ofrecida por el GCBA por medio de subsidios habitacionales resulta ineficaz.
Por último, respecto a la modalidad de los hogares y paradores, si bien como en los casos anteriores, en el plano formal tienen acceso a este tipo de alternativa transitoria, lo cierto es que en los hechos no se presenta como una opción viable. El estudio señala que ninguna acudió a estos dispositivos debido a la discriminación y malos tratos recibidos de parte del resto de personas que allí pernoctaban.
- El planteo del caso: la omisión discriminatoria en los hechos
El caso demanda al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que les asigne a las mujeres trans, y en situación de vulnerabilidad social, un “alojamiento adecuado” en los términos dispuestos por el precedente KMP[4] del Tribunal Superior de Justicia del GCBA[5], es decir, la máxima protección definida jurisprudencialmente en materia habitacional. Se requiere, bajo esta noción, el cese de la omisión discriminatoria en los hechos desplegada por la demandada, quien no desarrolló una política pública de vivienda acorde al grupo (art. 2, ley 5621).
Como puede observarse, el caso encuadra la doctrina llamada “igualdad como no sometimiento”, en su modalidad de “trato desigual”.
Esto supone que el grupo pertenece a una población estructuralmente desventajada y que recibe por parte de la demandada, un trato desigual, estructural, que tiene efectos menos favorables sobre el grupo.
Como sabemos, luego de la última reforma constitucional de 1994 se desarrolló una nueva forma de entender la igualdad.
El art. 75 inc. 23 refiere la necesidad de legislar y promover “acciones positivas” que garanticen la igualdad de oportunidades y el goce de derechos reconocidos en la Constitución Nacional y en los tratados de derechos humanos.
Luego de una larga evolución doctrinaria judicial se ha definido que la igualdad entendida clásicamente como la “no discriminación” del art. 16, resulta insuficiente para proteger grupos desaventajados, desarrollar una política igualitaria y desplegar los principios del constitucionalismo social de nuestra Carta Magna.
De allí es que surge la mencionada “igualdad como no sometimiento”. Mientras que la “igualdad como no discriminación” protege contra la irrazonabilidad del trato desigual de personas en iguales condiciones, la “igualdad como no sometimiento” protege fundamentalmente contra la discriminación en su versión estructural, es decir, en relación a la postergación de grupos sociales minoritarios[6].
A su vez, el trato discriminatorio de la “igualdad como no sometimiento” puede partir de una “norma” o de los “hechos”, conforme ha ido delineando la doctrina y la jurisprudencia. En el primer caso -no sometimiento en la norma- estamos frente a las llamadas “categorías sospechosas”, doctrina desarrollada por nuestra CSJN a partir de casos como “Hooft, Pedro Cornelio Federico” o “Gottschau, Evelyn Patrizia” o “Repetto, Inés”, entre muchos otros[7]. En estos casos una norma o política pública expresa, posterga al miembro de un grupo minoritario. En esta modalidad, se impone la obligación de realizar un escrutinio estricto de la “razonabilidad” del criterio y su resolución es sencilla: basta su derogación o declaración de inconstitucionalidad de la norma.
En el caso planteado, en cambio, el sometimiento se manifiesta en los hechos, no en una norma, puesto que el trato desigual no parte de una norma jurídica sino de una política pública implementada por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que excluye a un sector minoritario de la población. Algunos casos tratados por nuestra CSJN han evaluado este tipo de discriminación[8].
En la misma línea se ubica el art. 11 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en tanto se puede afirmar que no limita la igualdad sólo al trato arbitrario (igualdad como no discriminación), sino que también refleja el compromiso de proteger la desigualdad comprendida como subordinación de grupos[9].
Este artículo consagra nada menos que el derecho a ser diferente y, a su vez, obliga a las autoridades constituidas de la Ciudad a remover los obstáculos de cualquier orden que impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica y social de la comunidad.
En consecuencia, el GCBA se encuentra obligado a realizar políticas activas para evitar las desigualdades y permitir la integración social y económica de las personas que se encuentran en situaciones claramente desfavorables, como el colectivo de personas trans.
En esta línea, la Ley 5.261 local reafirma la doctrina antes mencionada. Tiene como fin, nada más y nada menos, que prevenir la discriminación a través de la implementación y el desarrollo de políticas públicas inclusivas y acciones afirmativas y que se “que promuevan la igualdad de oportunidades y fomenten el respeto a la diversidad…” (art. 1, c).
Entre la tipología de los actos discriminatorios se encuentra la discriminación “de jure”, provocada por una norma, y la “de facto”, que es sencillamente “toda exclusión, restricción o menoscabo de hecho en el goce o en el ejercicio igualitario de los derechos, sin que el criterio de distinción sea mencionado explícitamente…”.
Es decir que la ley, así como la larga doctrina elaborada y mencionada con anterioridad, prevé la posibilidad de una manifestación discriminatoria en los hechos, como una restricción en el ejercicio de los derechos, sin que el criterio sea mencionado explícitamente en una norma jurídica.
Como era de esperarse, en tanto el grupo comprendido en la demanda es una clase histórica e indubitablemente postergada -personas trans- la normativa prevé en su art. 3 que son actos discriminatorios “las omisiones” que tienen por objeto “impedir obstruir, restringir…” de modo temporal o permanente “el ejercicio igualitario de los derechos y garantías reconocidos en la Constitución Nacional, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires…” y tratados internacionales de derechos humanos a grupos de personas, bajo pretexto de “identidad de género y/o expresión de género…”, entre otros grupos también minoritarios.
Si bien la política desarrollada por la demandada parece “neutra” en apariencia, en los hechos resulta excluyente, puesto que el colectivo no logra tener acceso a los beneficios desarrollados para el resto de la población. En estos términos, se trata de una conducta discriminatoria en los hechos, puesto que deja de lado a un grupo minoritario y postergado.
En el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos es abundante la literatura en relación a la igualdad como no sometimiento. La Convención Americana prohíbe tanto la discriminación directa como la indirecta. En esta línea, la Corte ha dicho que “los estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto[10].
La discriminación indirecta se observa en aquellos casos en los que, si bien a primera vista la práctica o norma aplicada al caso es neutral, su impacto en un grupo determinado podría generar una consecuencia igualmente discriminatoria. De esta forma, aunque en principio no habría una diferencia en el trato, la situación estructural en la que se encontrarían estos grupos, conllevaría a una situación de discriminación.
Al respecto, la Corte ha determinado que la discriminación indirecta se ve reflejada en aquellos casos en los que “el impacto desproporcionado de normas, acciones, políticas o en otras medidas que, aun cuando sean o parezcan ser neutrales en su formulación, o tengan un alcance general y no diferenciado, produzcan efectos negativos para ciertos grupos vulnerables”[11].
- La medida cautelar dictada en el caso
Luego de convocar a las personas que quisieran participar en la demanda, el Juzgado dictó una medida cautelar favorable, en línea con lo requerido[12].
Se ordenó al GCBA que, previa evaluación de cada caso en particular y verificación de la situación de vulnerabilidad habitacional, se “otorgue a las personas del colectivo trans un subsidio monetario mediante la inclusión en alguno de los programas existentes”, cuyas cuotas “deberán ser suficientes para cubrir el valor íntegro de una vivienda en condiciones dignas de habitabilidad, debiendo orientar al/ a la beneficiario/a en tal búsqueda de alojamiento”. Asimismo, ordenó a la Subsecretaría de Trabajo, Industria y Comercio “diseñar un plan de política pública de empleo dirigido al colectivo trans…”[13].
En los considerandos de la medida pudo observarse que el Juzgado entendió que la condición de género, en un contexto de vulnerabilidad social, resulta un factor determinante que dificulta el desarrollo socio económico de las personas, y que se conecta con la imposibilidad de poder acceder a una vivienda en condiciones dignas.
Se afirma allí que “se colige que el grupo de personas trans se encuentra en un estado de extrema vulnerabilidad social, por cuanto no tienen garantizada condiciones dignas de vivienda, no logran acceder al mercado formal de trabajo, deben ejercer la prostitución como única fuente de ingresos, poseen baja expectativa de vida -aproximadamente 45 años de edad-, padecen discriminación por su identidad de género, no logran acceder a las propuestas habitacionales debido a la mencionada discriminación y por último, las respuestas por parte del Estado son insuficientes a fin de subvertir su situación socioeconómica”[14].
- Algunas observaciones: la discriminación sufrida por el grupo y el recorrido de vida común de las integrantes
Son sorprendentes los informes que analizan la discriminación y vulnerabilidad del grupo. La documentación ya elaborada por distintos organismos sobre el tema facilitó la posibilidad de realizar el planteo fundado en la discriminación, y puso en el centro de la demanda a las personas trans en situación de vulnerabilidad social, sin que pueda omitirse el tema por parte de los Tribunales.
Entre muchos, podemos mencionar algunos de ellos.
Por ejemplo, el reciente informe del Ministerio Público de la Defensa de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: “La revolución de las mariposas”[15], realizado sobre 202 personas residentes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Señala este estudio que las mujeres trans en su mayoría abandonaron, de modo forzado o no, el hogar familiar, debido a su condición de género.
Consecuentemente, señala el informe, la formación educativa es abandonada a una muy temprana edad, circunstancia que restringe las posibilidades a futuro de obtener un empleo. Esta limitación les impone la única alternativa de la prostitución como forma de generar ingresos. Sólo el 9% se encuentra inserta en el mercado formal de trabajo; el 15% manifestó realizar tareas informales de carácter precario y 70% señaló que la prostitución es su único modo de generar ingresos.
No solo es alto el porcentaje de las mujeres trans que no han podido acceder a un empleo formal sino también que es alto el porcentaje de las que nunca pudieron acceder a una entrevista formal de trabajo: el 70% señaló que nunca había accedido a una entrevista laboral.
En relación a la edad en que las travestis y mujeres trans comienzan a vivir de la prostitución, el 30% dijo vivir de dicha actividad desde los 11 y 13 años; el 46% desde los 14 y los 18 años, y un 24% luego de los 19 años. Por lo que una gran mayoría, alrededor del 75% por ciento, se inicia en la prostitución antes de los 18 años de edad. En consecuencia y dadas estas circunstancias, el abandono de la escolaridad se manifiesta tempranamente y toda profesionalización futura se ve clausurada.
Es decir que en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires esta población en su mayoría no tiene acceso a entrevistas laborales ni a empleos formales y que en un muy alto porcentaje obtienen sus ingresos por medio de la prostitución. En su gran mayoría abandonan sus hogares tempranamente, y para lograr un sustento ingresaron a la prostitución, abandonando todo tipo de educación formal.
Otro informe contundente es el realizado por el Instituto Nacional contra la Discriminación (inadi) y el Instituto Nacional de Estadísticas y Censo (indec) “Primera encuesta sobre población trans 2012: travestis, transexuales y transgénero”[16] sobre la situación de 209 personas transgénero.
De allí se observó que el promedio de vida de las personas trans es de 35 a 45 años. Alrededor del 30% señaló que debió abandonar la educación formal debido a tratos discriminatorios y el 80% que obtenía sus ingresos a través de la prostitución.
También vale resaltar el “Informe de Mapeo Legal Trans” de la ILGA donde se señala que “en su informe preliminar de 2016 ´Pobreza, pobreza extrema y derechos humanos en las Américas´, la Comisión estableció que ´para incluir plenamente a las personas trans en diferentes esferas de la vida y reducir los niveles de pobreza que las aquejan, la CIDH considera necesario redoblar los esfuerzos e ir más allá de la adopción formal de leyes que reconocen la identidad de género, y participar en el diseño e implementación de políticas públicas que complementan las leyes, que tomen en cuenta las necesidades y las diferentes realidades que enfrentan las personas trans, y que estén diseñadas para reducir las brechas de desigualdad que enfrentan, que en algunos casos van más allá del alcance de una ley de identidad de género´”[17].
Conforme estos informes, y muchos otros, elaborados por organismos de derechos humanos, observamos que las personas trans se encuentran inmersas en ciclos de exclusión y pobreza producto de la violencia sufrida. Hay un recorrido de vida común en estas personas.
La violencia comienza en la niñez, en general con la expulsión del hogar, en el inicio de la prostitución como modo de supervivencia -a muy temprana edad- y en el consecuente abandono de la educación formal. Esta circunstancia ya las ubica en un lugar desventajado para acceder a un empleo en el futuro, sin considerar la discriminación específica proveniente del propio mercado laboral formal.
En muchos casos son excluidas por falta de educación, pero aún conforme algunos estudios formales, aun contando con educación, también son discriminadas exclusivamente por su condición de género[18].
Las personas trans que realizan consultas en materia habitacional en el Ministerio Público de la Defensa del GCBA, en la mayoría de los casos, presentan una historia de vida que se adecua a la descripta en el párrafo anterior. Las posibilidades de que accedan a un lugar donde vivir digno son sumamente bajas y esta circunstancia no solo hace a la calidad de vida sino que, conforme muchos estudios, las expone al peligro y la violencia[19].
- A modo de conclusión
Dicho lo anterior, pudimos observar que el GCBA omitió desarrollar una política pública en materia de vivienda para las personas trans, puesto que las ofertas que presenta al día de hoy, no son eficientes para el grupo. En segundo lugar, vimos el planteo judicial realizado, fundado en la omisión discriminatoria en los hechos del GCBA. Luego observamos parte del contenido de la medida cautelar dictada por el Juzgado interviniente, dictada en línea con lo requerido en la demanda y por último, repasamos algunos estudios relativos a la discriminación sufrida por el grupo.
Vale señalar que existen preocupantes precedentes jurisprudenciales que bajo un disfraz de no discriminación evalúan a una mujer trans como una “mujer joven” que está “en condiciones de trabajar”, y que no tiene entonces derecho a acceder a los subsidios de la CABA.
Pensamos que es errónea la jurisprudencia que limita el acceso a la vivienda de una persona sana y joven cuando su situación es vulnerable, pero en el caso de las personas trans, no asignar un acceso prioritario, en caso de vulnerabilidad, resulta francamente contrario a la realidad en que viven y, por cierto, contrario a la CCABA.
Si bien el caso se encuentra en sus inicios, nos mantenemos esperanzados en relación al futuro favorable de la sentencia definitiva, hasta ahora desconocida. No cabe duda que se trata de un grupo social postergado y que la falta de vivienda no solo hace a la imposibilidad de llevar adelante una vida digna, sino que expone a este grupo al peligro y a la violencia; esta circunstancia, no cabe duda, ya no puede ser omitida.
* Abogado (UBA), Magister en Administración de Justicia (Unitelma Sapienza), Especialista Derecho de la Regulación de Servicios Públicos (Austral). Actualmente es Defensor a cargo de la Defensoría N°2 en lo CAyT ante los Juzgados de Primera Instancia de la CABA.
** Abogado (UBA), orientado en Derecho Administrativo. Cursó una Maestría en Derecho Constitucional y Derechos Humanos en la Universidad de Palermo (UP). Actualmente es Prosecretario Coadyuvante de la Defensoría N°2 en lo CAyT ante los Juzgados de Primera Instancia de la CABA.
[1] Se trata del caso “R., K. A. contra GCBA sobre Amparo (Art. 14 CCABA)”, Expte. Nº A77.167-2015/0, tramitado en <st1:PersonName ProductID="