La jerarquía constitucional de los tratados internacionales

El Dr. Alberto García Lema se expidió en los siguientes términos durante el plenario del 3 de agosto de 1994, en Santa Fe:

En el curso de esta breve exposición voy a tratar de atender algunos de los argumentos que se han ido elevando a lo largo de este debate en contra de las propuestas contenidas en el dictamen de mayoría.

Uno de esos cuestionamientos es el relativo a la supuesta falta de transparencia en el procedimiento utilizado para llegar a esta reforma. Se ha sostenido que esta reforma viola los compromisos asumidos por los partidos firmantes del acuerdo y, especialmente, los términos de la ley declarativa -principalmente su artículo 7º-, en lo atinente a no introducir reformas en los primeros treinta y cinco artículos de la Constitución, es decir, su parte dogmática.

En ese sentido, si historiamos rápidamente cuál fue el sentido de excluir de la reforma la parte dogmática de la Constitución, encontraremos sus primeros antecedentes en las conclusiones de los dictámenes del Consejo para la Consolidación de la Democracia, que entendía que las declaraciones, derechos y garantías de la primera parte de la Constitución eran percibidos como bases y objetivos del pacto de asociación política de nuestra Nación.

En el mismo sentido lo entendió la comisión de juristas del Partido Justicialista que en  l992 produjo tres dictámenes que han sido fuente del actual proceso de reforma y en donde se dirigieron los postulados de esa reforma principalmente a la parte orgánica de la Constitución, pero ello  en el entendimiento de que la exclusión de la reforma de los primeros treinta y cinco artículos de la Constitución se daba dentro de un marco de explicitaciones y ampliaciones de los derechos individuales y sociales que aseguraban los tratados y convenciones internacionales.

Leeré unas breves frases del tercer documento de esa comisión de juristas del justicialismo, en donde expresamente se trata esta cuestión. Así dice: "La exclusión en la reforma de la Primera Parte sobre Declaraciones, Derechos y Garantías (artículos 1º a 35º de la Constitución Nacional.), llamada 'parte dogmática', radica en las siguientes consideraciones:

"1. Las declaraciones de derechos, individuales y sociales, explícitos e implícitos, contenidas en nuestra vigente Constitución Nacional, han sido objeto de una permanente actualización por vía de una fecunda interpretación doctrinaria y jurisprudencial, así como fueron establecidos sus alcances y extraídas sus consecuencias por las leyes que reglamentan su ejercicio.

"2. Además de ello, en las últimas décadas, existe un vigoroso movimiento de la comunidad mundial de naciones y en particular en nuestro ámbito americano, cuya finalidad es explicitar o ampliar los derechos individuales y sociales en la medida que lo requieran las circunstancias de la época, mediante tratados y convenciones internacionales. Por vía de estos 'tratados' y 'convenciones', suscriptos y ratificados por la República Argentina, se han incorporado a nuestro derecho interno, con fuerza de supremacía normativa, declaraciones, derechos y garantías que modernizan y actualizan el constitucionalismo social. Dicha 'constitucionalización', mediante concertación, integración e internacionalización de los derechos humanos refuerza la estabilidad jurídica, dado el mayor ámbito de su reconocimiento.

"3. Los derechos individuales y sociales reconocidos por nuestra Constitución Nacional, por los 'tratados' y 'convenciones' internacionales, requieren una mayor protección mediante remedios procesales constitucionales idóneos que los garantizan y ello en materia de previsión en el marco de las Atribuciones del Congreso y de la consecuente regulación legislativa.

"4. En el marco señalado, la urgencia de la reforma se limita sólo a la organización del poder. Allí radican las necesidades del presente."

Queda bien en claro, entonces, que desde las propuestas de la comisión de juristas del justicialismo de 1992, el marco de las reformas a la parte orgánica propiciada por este partido se hacían en el entendimiento de que las declaraciones, derechos y garantías de la primera parte de la Constitución habían sido explicitados, modernizados y perfeccionados por el contenido de los tratados internacionales.

Incluso allí mismo se estableció como una propuesta concreta un punto, el 8.5.2, referido a las atribuciones del Congreso, que decía: "Promover las condiciones favorables para el progreso social y económico a fin de garantizar los derechos individuales y sociales reconocidos en esta Constitución y en los tratados y convenios internacionales en vigencia."

Este es además el antecedente de la norma propuesta, que también figura  en el dictamen de mayoría.

Esta metodología de perfeccionar o complementar las Declaraciones, derechos y garantías de nuestra Constitución con los contenidos de los tratados y convenciones internacionales ha sido percibida y establecida en otras Constituciones. Tal el caso de la Constitución española de 1978, que lo previó expresamente en el punto 10.2. Un constitucionalista de nota, Rafael Pérez Escobar, escribió un libro titulado La Constitución española diez años después, donde señala que hubiera sido más razonable reducir la larga enumeración de los derechos y libertades contenidos en la Constitución española en atención al texto del punto 10.2, donde se reconoce la vigencia de la Declaración Universal de Derechos Humanos y de los demás tratados y acuerdos internacionales en la materia ratificados por el Reino de España. Incluso proponía una reforma constitucional para ese país a efectos de suprimir el desarrollo explícito de los derechos y garantías, y reemplazarlos  por el acatamiento a aquella declaración y a los demás acuerdos internacionales.

De modo tal que al celebrarse los acuerdos que dieron origen a la ley 24.309 se habilitó como tema de libre debate el de los institutos para la integración y la jerarquía de los tratados internacionales, en el entendimiento de que las disposiciones que se establecieran en esta materia iban a ser en el futuro adecuadamente conciliadas por los intérpretes con lo que figura en los primeros treinta y cinco artículos de la Constitución.

Esta posibilidad de otorgar jerarquía constitucional a los tratados de derechos humanos fue planteada entonces de cara al electorado en el proceso que culminó con las elecciones de convencionales constituyentes a través de un procedimiento explícito y trasparente que terminó de complementar los antecedentes que he señalado.

Por lo tanto, debemos examinar si existe un verdadero impedimento en los artículos 27, 30 y 31 de la Constitución para que se otorgue jerarquía constitucional a los tratados internacionales. Sin duda, no se ha apreciado que exista dificultad en el primer apartado del nuevo inciso 19 del artículo 67 propuesto en el dictamen de mayoría en cuanto establece que los tratados y convenciones internacionales tendrán una jerarquía superior a las leyes. Esa prescripción no violenta el artículo 31 de la Constitución puesto que no hace otra cosa que explicitar el orden de prelación de la Constitución, de  los tratados y de las leyes para el futuro.

Así, por ejemplo, constitucionalistas como Miguel Angel Ekmekdjian, que en general ha sido un crítico del actual proceso de reforma, señala que no existe ningún impedimento para llegar a esta solución. En cambio, hay otros constitucionalistas como Badeni y Spota que ponen el acento en la posibilidad de jerarquizar un cierto tipo de tratados, concretamente los de derechos humanos, dándoles el mismo rango de otros preceptos de la Constitución.

Sin embargo, esa opinión no es uniforme en la doctrina, ya que otro constitucionalista de la talla de Bidart Campos no participa de ese criterio.  Incluso dice que el artículo 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, de la que es parte la República Argentina, impide que un Estado invoque derecho interno para incumplir los términos de un tratado. En tal sentido, sostiene que no es posible alegar la supremacía de la Constitución para eludir la aplicación y el cumplimiento de un tratado internacional incorporado al derecho interno para su ratificación.

Más allá de los antecedentes que existen en otras Constituciones en un sentido similar a lo que aquí proponemos —entre ellos debemos mencionar, porque no se lo ha dicho en artículos o en otras expresiones sobre esta materia, la actual Constitución de Chile—, debemos señalar que en caso de haber normas constitucionales de igual rango, como sucederá si se aprueba esta reforma, será labor de los intérpretes de la Constitución conciliar sus respectivas disposiciones. Para ello, esos intérpretes habrán de tener en primer término la referencia del carácter complementario que tendrán los derechos reconocidos en los tratados y convenciones internacionales respecto de los contenidos en la primera parte de la Constitución. 

Tal complementariedad importa que no puede desconocerse, suprimirse o modificarse un derecho contenido en la primera parte de la Constitución, sino que deberá integrárselo, armonizárselo, con los derechos contenidos en los tratados internacionales.

Pero más allá de esta circunstancia, cuando se invocan como cuestionamientos los principios del artículo 27 de la Constitución, se olvida habitualmente el significado que tiene el artículo 33 de la Constitución, que leeré a pesar de que lo supongo ampliamente conocido.

Dicho artículo dice así: "Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno." Quiere decir que nuestra propia Constitución no es un sistema cerrado en cuanto a sus declaraciones, derechos y garantías, sino un sistema abierto a otros derechos implícitos.

¿Cómo pueden surgir esos otros derechos implícitos si no están contenidos en el mismo texto de la Constitución? Pueden surgir —y así ha ocurrido a lo largo de nuestra historia constitucional— a través de las previsiones de las leyes y de los tratados. Todo el orden y el sistema político, todas las libertades políticas, que muchos autores consideran innecesario que se constitucionalicen por vía de reforma, como lo ha hecho esta Convención, han sido considerados como derechos implícitos: el funcionamiento del sistema de partidos, el régimen electoral, el régimen de mayorías y minorías...

Decía que ya existe en nuestro medio la explicitación de esos derechos implícitos del artículo 33 por vía de las ampliaciones que se han establecido en las leyes o en convenios y acuerdos internacionales.

Pues bien; lo que estamos haciendo ahora,  al igual que procedimos en materia de los derechos políticos, es explicitar  esos contenidos implícitos del artículo 33 por medio de  su enunciación,  y es muy importante señalar que este carácter explícito que van a tener derechos que antes eran implícitos contribuirá a dar certeza y seguridad jurídica al funcionamiento de nuestro sistema constitucional.

Ocurre que si bien es cierto que todos deberemos estudiar un poco más porque hay numerosos artículos que ahora explícitamente quedarán incorporados por esta vía al cuerpo de la Constitución, allí estarán expresamente determinados los contenidos de esa materia que, hasta este momento, era algo  vago  y no suficientemente establecido de los derechos implícitos.

También ha sido cuestionada la reforma propuesta por entenderse que se violenta el artículo 30 de la Constitución y se dice además que  estamos flexibilizando el sistema de ese artículo. Pero cabe advertir que en el futuro, para la incorporación de nuevos derechos contenidos en tratados de derechos humanos, se requerirá una doble lectura por parte del Parlamento. Una, para aprobar esos tratados, y otra, para constitucionalizarlos. En este último caso se requerirá una mayoría especial de dos tercios de los miembros totales de cada Cámara para incluirlos como parte  de la Constitución. Precisamente, hay autores que han cuestionado la vulneración del artículo 30, como el doctor Spota, quien señaló en algunas de sus conferencias que el núcleo rígido del artículo 30 no es la resultante de la Convención Constituyente, en donde las decisiones se adoptan por simple mayoría, sino que tal núcleo está en las mayorías especiales requeridas en ambas cámaras del Congreso. Y cuando se establece el principio de los dos tercios de los miembros totales, se ha optado por la interpretación más restrictiva del artículo 30.

De manera tal que la norma que se propone significa establecer una mayoría agravada, contrariamente a los que sostienen las tesis más amplias respecto de la posibilidad de una ley declarativa sancionada por dos tercios de los miembros presentes de ambas Cámaras. Entonces, estamos fijando un procedimiento que otorga rigidez a nuestra Constitución, aun en materia de tratados internacionales, para la reforma de los mismos en el futuro.

Quiero señalar que aquí hay un problema más aparente que real. ¿Imaginan a un juez de la República, a nuestra Corte Suprema, haciendo una interpretación de las normas actuales, afirmando que la Constitución está por encima de los tratados, y declarando la inconstitucionalidad de un artículo del Pacto de San José de Costa Rica? Creo que esto es  una posibilidad prácticamente inexistente en nuestra actualidad jurídica.

Por eso, digo que el problema es más aparente que real, porque nuestro actual sistema jurídico establece que los criterios de constitucionalidad no sólo se aprecian por las normas explícitas de los derechos contenidos en la primera parte de nuestra Carta Magna,  sino también por lo que disponen las leyes y tratados, por supuesto en la medida en que sean complementarios, congruentes y que no desconozcan esos derechos.

Lo mismo sucederá en el futuro, porque las disposiciones de los tratados no podrán violentar, derogar ni modificar los artículos de la primera parte de la Constitución, en razón  de que esa no es la intención del dictamen de mayoría y porque lo impiden los términos del artículo 7º de la ley declarativa de necesidad de la reforma.

Quiere decir que, más allá de las palabras que en definitiva se empleen,  los jueces y legisladores, futuros intérpretes de la Constitución, deberán tener  en cuenta el espíritu, que es el  de la conciliación de los textos de la primera parte de la Constitución con los nuevos contenidos que se establecen en los tratados internacionales.

Finalmente, quiero atender una objeción que se ha realizado: de que la metodología utilizada viola la soberanía del Estado nacional y compromete como un gravamen a futuras generaciones que no podrán modificar o alterar lo que se dispone en los tratados internacionales. Ese argumento contiene una falacia porque los tratados o convenciones internacionales podrán ser denunciados en el futuro si se considerase que son contrarios o un impedimento para los intereses nacionales. Por supuesto, se fijan mayorías especiales para ello, que son las mismas que se establecen para incorporar a la Constitución los textos de esos tratados.

Por lo tanto, está resguardado  el principio de soberanía de nuestro Estado para revisar  referente a esa materia.

Por supuesto, prefiero que ese principio de soberanía no sea empleado en el futuro en contra de las políticas de derechos humanos de la comunidad internacional de naciones.

Las alegaciones de la Realpolitik bien deberían tomar nota de que a esta altura  la conciencia contemporánea incluye las normas del derecho y de la ética política como un elemento base del comportamiento de las naciones y que no cabe pensar, como en el siglo pasado, que es posible enfrentar una Realpolitik en los términos de la comunidad de naciones. Al respecto, vale advertir la experiencia de nuestra guerra de Malvinas para sacar todas las conclusiones que caben de esa pretendida Realpolitik contra el sentimiento y las normas de la comunidad de naciones.

Discurso pronunciado en el plenario del 3 de agosto de 1994 en Santa Fe.