TRANSFORMAR NECESIDADES EN DERECHOS
INTRODUCCIÓN
“Son las necesidades del niño las que definen su interés en cada momento de la historia y de la vida. Son estos reclamos de supervivencia, desarrollo y formación, de afecto y alegría, los que demandan derechos que conviertan los requerimientos en exigencias y realidades. El camino no es fácil; el derecho no puede vencer una lógica de exclusión, olvido y mezquindad. Las normas son sólo brújulas; se requieren el pensamiento y la mano del hombre vigilantes y activos para transformar las promesas en vivencias concretas, para que en el transcurrir de cada niño se refleje este deseo de una humanidad que se prolonga sin la violencia de la desigualdad, esto es, una humanidad más "humana" y solidaria”. (Grosman, Cecilia, “El interés superior del niño”).
“… la promoción de los derechos humanos exige más, mucho más, que una legislación “ideal” (Claudia Fonseca, Andrea Cardarello, Derechos de los más y menos humanos. Publicado en “Derechos Humanos, tribunales y policías en Argentina y Brasil. Estudios de Antropología Jurídica. Antropofagia, Buenos Aires, 2005.-)
Durante el siglo XX se han producido profundos procesos de declaraciones, reconocimientos, protección y defensa de los derechos de las niñas y niños, cuya máxima expresión se alcanzó con la aprobación en el año 1989 por las Naciones Unidas de la Convención sobre los Derechos del Niño. Fue ratificada por nuestro país en el año 1990 mediante la sanción de la Ley 23.849 que agregó una reserva en tres artículos que establecen las condiciones de vigencia de la Convención para nuestro derecho interno.
Claro está que con la reforma constitucional de 1994 se introdujo un cambio sustancial al sistema jerárquico normativo en Argentina. La incorporación de numerosos instrumentos internacionales al artículo 75 inciso 22 de la Constitución, ha instaurado dentro del ordenamiento jurídico nacional un sistema de protección de derechos.
Cada uno de los derechos contenidos en estos tratados complementan desde entonces aquéllos que ya integraban la parte dogmática de la Constitución Nacional.
Asimismo, es importante recordar que el inciso 23 del mismo art.75, establece que se encuentra entre las obligaciones del Poder Legislativo la de “legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”.
Esta reforma de la Constitución Nacional se considera una importante ampliación del sistema de protección de derechos y garantías de niñas y niños y, particularmente la Convención, agregó un gran aporte al amplio desarrollo de los Derechos Humanos en el Derecho Internacional.
Queda claro así que hay numerosos instrumentos internacionales que establecen las obligaciones de los Estados y su deber de proteger de manera especial los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
ANTECEDENTES
Como antecedente de la Convención sobre los Derechos del Niño, recordemos la firma el 20 de noviembre de 1959 por las Naciones Unidas de la Declaración de los Derechos del Niño. A través de ella se iniciaba la promoción a nivel mundial de los derechos de los niños y de las funciones a cargo de la escuela y de las familias. Pero dicha declaración no ha sido un instrumento jurídico vinculante y por lo tanto generador de obligaciones para los estados, sino una guía para abordar el tema.
Posteriormente, y teniendo como antecedente directo a la mencionada Declaración, en 1989 se logró contar con una Convención sobre los Derechos del Niño, que fue ratificada por Argentina junto a otros 57 países, en forma inmediata, y es hoy la convención con mayor número de ratificaciones estatales, asumiendo la responsabilidad de garantizar a las niñas y niños los derechos y principios por ella establecidos.
EL NUEVO PARADIGMA
La Convención modificó de manera sustancial la visión y percepción que a nivel mundial predominaba con relación a la infancia. Así, surgen claros replanteos acerca de las relaciones entre las personas adultas y las niñas y niños, y tiende a que se afiance el desarrollo del niño en el seno de la familia como medio natural para su maduración, desarrollo y crecimiento.
Los cambios y modificaciones que introduce la Convención se basan en el hecho de abandonar la perspectiva de mera tutela hacia los niños y niñas, entendiéndolos como si fueran objetos e incluso propiedad de sus padres, para reconocerlos principalmente como sujetos titulares de derechos y de las garantías que deben efectivizarse para el cumplimiento y satisfacción de esos derechos. Asimismo, y como aspecto a destacar para su aplicación en los distintos ordenamientos jurídicos, la Convención resulta ser el instrumento más importante, en la medida que proporciona el marco general de interpretación respecto de todo el resto de la normativa en materia de infancia.
Se trata de un tratado de derechos humanos que contiene el reconocimiento y la protección de los derechos civiles y políticos de los niños, niñas y adolescentes, como también sus derechos económicos, sociales y culturales. Asimismo, resguarda y establece la protección y promoción de los derechos de los niños con necesidades especiales.
A través del nuevo paradigma y de los principios rectores del mismo, que concibe a niñas y niños como “sujetos de derechos”, es decir, titulares de derechos que a su vez generan obligaciones que deben ser garantizadas, según corresponda, por la familia, la sociedad o el estado.
LA INFANCIA: UN MOMENTO ÚNICO EN LA VIDA
El preámbulo de la Convención sustenta primordialmente que “el niño por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento”. Sobre este aspecto, la doctrina más respetada ha explicado que el estado de desarrollo en que se encuentran los niños no debe ser entendido como preparación de la adultez sino que se trata de un momento único en la vida de la persona, con características propias para cada una que debe respetarse y tratarse de acuerdo a la misma. Es decir, ese estado de desarrollo no tiene contenido negativo alguno, y sí -en cambio- debe ser respetado cada grupo según las franjas etáreas establecidas en la Convención, siendo sujetos titulares de derechos, y deben crearse también las herramientas necesarias para que tales derechos se encuentren efectivizados.
Con la incorporación de este instrumento internacional al sistema jurídico nacional se generaron cambios sustanciales a nivel normativo, tanto en las demás ramas del derecho como en las jurisdicciones provinciales y en la Ciudad Autónoma. En todos los casos las normas se modificaron a fin de cumplir el paradigma de concebir a las niñas, niños y jóvenes como sujetos plenos de derechos y ya no como objetos de tutela y amparo.
CONTENIDO DE LA CONVENCIÓN
Para comenzar a analizar brevemente el contenido del instrumento internacional en análisis, comienzo recordando que el mismo se rige por cuatro principios esenciales, que son los siguientes:
No discriminación: no se deben restringir, ni limitar derechos por razón de raza, color, género, idioma, religión, nacionalidad, origen social o étnico, o por opinión política o de otro tipo, ni por capacidades especiales. Se entiende que este principio abarca la obligación del Estado de realizar acciones preventivas que prohíban cualquier forma de discriminación y realizar en forma efectiva otras que modifiquen las situaciones de desigualdad que se generen entre los niños y niñas. (artículo 2°)
El interés superior del niño: la normativa, decisiones, procesos y las medidas que afecten a la infancia deben siempre y en todos los casos tener en cuenta primordialmente el interés superior del niño (artículo 3.1).
Vida, supervivencia, desarrollo y protección del niño: establece la obligación de realizar las acciones orientadas a que se haga efectiva la protección de los niños y niñas y a garantizar su pleno desarrollo físico, espiritual y social (artículo 6°).
Participación: Los niños tienen derecho a expresar sus opiniones en los asuntos que los afecten, y que sus manifestaciones sean respetadas y tenidas en cuenta (artículo 12°).
Los principios expuestos generan una interpretación de los derechos enunciados conforme a los mismos. Los derechos que en la Convención se reconocen no deben ser interpretados en forma aislada sino que conforman un conjunto con coherencia común. La violación, restricción, o alteración de alguno de ellos generará que el resto no sea debidamente respetado. Sobre este punto, el Comité de los Derechos del Niño (órgano de las Naciones Unidas) reconoce expresamente en su Observación General N° 5 sobre las medidas generales para la aplicación de la Convención: “No hay ninguna división sencilla o digna de fuerza de los derechos humanos en general o de los derechos reconocidos por la Convención en particular, en esas dos categorías [derechos civiles y políticos y derechos económicos sociales y culturales]”. Y en este sentido destaca la “interdependencia e indivisibilidad de todos los derechos humanos”.
LA APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN
Ahora bien, en América Latina la Convención se vivenció e interpretó de una manera muy particular respecto al resto del mundo, centrándose casi con exclusividad en un reduccionismo legal, ya que se vivió como prioritario el cambio normativo interno en los países cuya legislación tutelarista venía practicándose con plena vigencia desde hacía casi 100 años.
A partir de la Convención, América Latina efectúo una modificación interna de sus leyes de infancia, pero ese cambio debió ser acompañado por la modificación de prácticas muy arraigadas, que podían seguir generando vulneraciones de derechos, pero ahora con un nuevo discurso. Toda la región estuvo por décadas convencida de que el sólo cambio normativo implicaría “automáticamente” conductas garantistas y respetuosas de los derechos humanos propios de la infancia.
Desde esa creencia los Estados han ratificado masivamente la Convención, y para el sistema internacional de derechos humanos, resulta primordial que los Estados parte adecúen su normativa interna a los principios y estándares del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Sin embargo la aplicación de la Convención encontró caminos sinuosos a la hora de generar prácticas garantistas de los derechos de la infancia. Y todavía hoy sigue presentándose descoordinación entre los textos legales y la práctica concreta.
Muchas veces esto se genera por la interpretación que cada uno le otorga a los preceptos legales. En este orden de ideas, considero que el cambio de paradigma que significó pasar de la situación irregular a la protección integral y el reconocimiento pleno de la infancia ciudadana ha venido a instalar en el imaginario de algunos operadores sociales y jurídicos, el derecho del niño/a a decidir sobre aspectos que afectan su vida, aún por encima del derecho a su integridad física y a su propia vida.
El nuevo paradigma genera un sistema de corresponsabilidades en donde Estado, sociedad civil y familia se encuentran obligados a respetar y garantizar el pleno goce y ejercicio de derechos de niños, niñas y adolescentes.
Si bien el niño se encuentra en una situación de vulnerabilidad, ésta no es incompatible con el ejercicio de su autonomía, entendida como un concepto dinámico que se va transformando con su ejercicio en el paso del tiempo. Por ello, hablar de incapacidad absoluta o de autonomía plena resulta “tramposo”. Este nuevo paradigma debiera –a mi juicio- implicar la realización de acciones que no refuercen la vulnerabilidad de los niños, por no tratarlos como niños reales y en cambio asimilarlos a los adultos que no son aún.
EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO
El principio del interés superior del niño atraviesa, guía y orienta toda intervención en el marco de cualquier proceso donde se encuentren involucrados niñas/os y /o adolescentes. Considero que es preciso analizar brevemente dicho precepto interpretativo y opinar acerca de cuál y cómo debiera ser la actuación de los distintos operadores del sistema, como así también los responsables de que los derechos y garantías se encuentren efectivizados, resguardados y no restringidos ni vulnerados.
El patrón jurídico de la Convención es el “interés superior del niño” y apunta a dos propósitos principales: es una pauta para la decisión ante un conflicto de intereses y también establece un criterio para las actuaciones del Estado.
El artículo 3° de la Convención al establecer el interés superior del niño introduce un elemento reformista en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, reconociendo a dicho principio como la primera norma de ius cogens específica aplicable para niñas y niños.
Por la aplicación de este principio, las instituciones con competencia en temas de infancia deben llevar a cabo todas sus acciones y funciones basándose en el interés superior del niño.
Y recordando que en la Convención no hay jerarquía de derechos, sino que cada uno de los derechos establecidos responde al interés superior del niño y ninguno de ellos debería verse afectado por una interpretación contraria al interés superior del niño.
La Observación General n° 14 del ya mencionado Comité de los Derechos del Niño afirma, respecto del interés superior del niño, que éste es: un derecho, un principio y una norma de procedimiento.
Y agrega: “La Convención también se refiere explícitamente al interés superior del niño en otras disposiciones, a saber: el artículo 9 (separación de los padres); el artículo 10 (reunión de la familia); el artículo 18 (obligaciones de los padres); el artículo 20 (privación de un medio familiar y otros tipos de cuidado); el artículo 21 (adopción); el artículo 37 c) (separación de los adultos durante la privación de libertad), y el artículo 40, párrafo 2 b) iii), (garantías procesales, incluida la presencia de los padres en las audiencias de las causas penales relativas a los niños en conflicto con la ley). También se hace referencia al interés superior del niño en el Protocolo facultativo de la Convención relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía (preámbulo y artículo 8)”.
En la Observación General mencionada, el Comité resalta que el interés superior del niño se define a través de un triple concepto:
Un derecho sustantivo: el artículo 3.1 establece una obligación directa y puede invocarse ante los tribunales.
Un principio jurídico de interpretación: si una norma permite más de una interpretación, debe escogerse la que mejor encuentre satisfecho el interés superior del niño.
Una norma de procedimiento: siempre que se tomen decisiones que afecten la vida de niñas y niños “el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones de la decisión en el niño o niños interesados”.
Las normas de la Convención que se ocupan de precisar el interés superior del niño fueron cuestionadas por su imprecisión, porque podían llevar a acciones discrecionales por parte de los poderes del Estado, perdiéndose así el objetivo de proteger los derechos y satisfacer los intereses de los niños en cada caso concreto. Entiendo que por ello debemos orientar nuestra labor cotidiana, tendiendo hacia una satisfacción plena y máxima de los derechos, teniendo como brújula el principio del superior interés.
La ausencia de una definición legal no puede llevarnos a pensar que se trata de un principio abierto y ausente de contenido, ni la falta de conceptualización puede significar que quedan afuera de su debido alcance el sinnúmero de situaciones que se presentan en cada caso particular.
La tarea de los que trabajamos en organismos con competencia en infancia es llevar a cabo acciones que específicamente tengan en cuenta la condición de niño y ese plus de derechos de los que es titular.
En tanto afirmamos el carácter difuso del principio del interés superior del niño, es mayor la responsabilidad que debemos asumir, ya que es frente a cada situación concreta y específica donde debemos vislumbrar cuál es la tarea necesaria para que el interés del niño se encuentre concreta y satisfactoriamente realizado.
EL DERECHO A SER OÍDO
Considero que no alcanza con la mera afirmación de respeto a la normativa, si no se la vincula con la edad y desarrollo de cada niño. En ese sentido es que debe estar orientado nuestro trabajo, velando por el respeto y cumplimiento de los derechos y garantías de los chicos, siempre teniendo en cuenta que nuestra responsabilidad es conocerlos y analizar de cuál derecho se trata, comenzando por darle realización verdadera al derecho a ser escuchado.
Tenemos en cuenta, que se nos generan aún más responsabilidades luego que ese derecho se efectiviza. Porque si escuchamos bien y atentamente lo que el niño manifiesta, su interés y grado de participación en cada uno de los procesos que le atañe, se generan –para nosotros, los efectores estatales del cumplimiento de las convenciones- nuevas obligaciones, no nos desliga o libera de las mismas, sino que por el contrario, nos desafía a su mayor efectivización.
MUCHO CAMBIÓ Y MUCHO FALTA CAMBIAR
Esos principios fundamentales que estableció la Convención por los Derechos del Niño, integrados al conjunto de los principios de los derechos humanos y la regla de la integralidad e indivisibilidad de los derechos son nuestra materia a trabajar día a día, para que la Convención que protege los derechos de los niños se vea reflejada en medidas concretas y produzca los cambios institucionales necesarios.
Veinticuatro años han transcurrido desde la ratificación argentina a la Convención de los Derechos del Niño. Mucho ha cambiado desde entonces, en la mentalidad profesional y la conciencia social. Pero falta aún mucho por construir y modificar, por capacitar y reflexionar hasta alcanzar los mejores estándares en la real efectivización de derechos que merecen nuestros niños, niñas y adolescentes, en nuestra Ciudad y en el país.
*Yael Bendel, abogada, es Asesora General Tutelar del Poder Judicial de la C.A.B.A