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OPINIÓN
28.08.2017

CONSTITUCIÓN DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES y MINISTERIO PÚBLICO FISCAL

Por Walter Horacio Fernandez
El autor analiza desde la óptica constitucional, los alcances del Acceso a la Justicia, las funciones específicas del Ministerio Público Fiscal de la C.A.B.A y el rol de los jueces y los fiscales.

I.- Acceso a la Justicia

I.- Para la Teoría de la Constitución -en lo que aquí interesa- la democracia consiste en una interacción social entre iguales donde los conflictos se dirimen por medio de la argumentación racional. Para ello se apoya en un instrumento esencial, el Acceso a la Justicia.

Aquí yace el fundamento por el que se debe garantizar la seguridad jurídica. Ello conlleva -como presupuesto- el funcionamiento regular del sistema jurídico de un país, con especial referencia al respeto y efectividad de los derechos y garantías fundamentales.

En definitiva, se concibe al Derecho como elemento esencial para la coexistencia pacífica.[1]

La seguridad jurídica es -entonces- un valor democrático para todos los habitantes, que forma el contenido nuclear de la Regla de Acceso a la Justicia constituyendo -ésta- un estándar mínimo de DDHH. [2]

La Constitución Nacional, desde su Preámbulo, busca afianzar la justicia. Se destacan en ella dos artículos: el 14, donde consagra el derecho de petición, que en su faz judicial se configura como el Derecho a la Acción[3] y;  el 18, que establece la inviolable defensa en juicio de la persona y los derechos[4], dentro del postulado del debido proceso legal.

La CSJN[5] sostiene: “La garantía del art. 18 de la Constitución Nacional ampara a toda persona a quien la ley le reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos, sea que actúe como querellante o acusado, actor o demandado, pues no se justifica un tratamiento distinto a quien postula el reconocimiento de un derecho, así fuere el de obtener la imposición de una pena y quien se opone a ello (…). La garantía constitucional de la defensa en juicio asegura a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma, ya se trate de procedimiento civil o criminal”. Asimismo, agregó que contribuye a la seguridad jurídica, que las causas se resuelvan en un plazo razonable y que no se prolonguen indefinidamente[6].

En definitiva, el Acceso a la Justicia se encuentra materializado en la garantía constitucional de peticionar a las autoridades del art. 14 de la CN como Derecho a la Acción[7], que tanto la CIDH como la CSJN le atribuyen el carácter de un Derecho Humano[8].

Al igual que la Constitución Nacional, la Constitución CABA establece reglas de  garantías constitucionales y del acceso a la justicia. Determina la división de poderes y establece regulaciones acerca de los jueces y fiscales.

En este orden de ideas, la Constitución local, la ley 1903 y el Código Procesal Penal de la ciudad, imponen mandatos de acción constitucional, tanto a los otros poderes como a los jueces y al Ministerio Público Fiscal Penal, Contravencional y de Faltas:

Así, los demás poderes deben “dotar al Poder Judicial de los recursos necesarios para garantizar el acceso a la justicia y la resolución de los conflictos en tiempo razonable y a un costo que no implique privación de justicia” (art. 108).

Hay  que recordar que desde el Preámbulo de la CCBA se alude a “… promover el desarrollo humano en una democracia fundada en la libertad, la igualdad, la solidaridad, la justicia y los derechos Humanos”.

Por su parte, en el art. 10 la CCABA recepta las garantías de la CN y de los pactos incorporados en virtud del art. 75, inc. 22, dándoles carácter directamente operativo, ya que dispone que “las garantías y derechos allí consagrados no puedan ser limitados o negados por ausencia de reglamentación”[9].

Se puede afirmar que el primer mandato de la CCABA refiere  que la Justicia de la CABA debe garantizar la Seguridad Jurídica y el Acceso a la Justicia.

Ahora bien, ¿qué se entiende por Acceso a la Justicia?

El acceso de la justicia, entonces, puede ser considerado desde tres aspectos diferenciados aunque complementarios entre sí: el acceso propiamente dicho, es decir, la posibilidad de llegar al sistema judicial; la posibilidad de lograr un buen servicio de justicia, es decir, no sólo llegar al sistema sino que éste brinde la posibilidad de lograr un pronunciamiento judicial justo en un tiempo prudencial; y por último, complementario necesariamente, es el conocimiento de los derechos por parte de los ciudadanos, de los medios para poder ejercer y hacer reconocer esos derechos y específicamente la conciencia del acceso a la justicia como un derecho y la consiguiente obligación del Estado de brindarlo y promoverlo”.[10]

La CCABA diseña la morfología del debido proceso con los principios de imparcialidad e inmediatez que son inmanentes de la regla de oralidad, trazando los rasgos esenciales del sistema acusatorio en el art. 13, inc. 3.

En la arquitectura del triángulo equilátero del proceso acusatorio,[11] el órgano Juez[12] aparece como el eje pivotante del procedimiento frente a las partes -acusación y defensa- en un pie de igualdad. Ella denota una cualidad distintiva de la estructura judicial del debido proceso local. Las leyes procesales penales, contravencionales y de faltas se encuentran en  consonancia con el concepto antes delineado. 

Retomando, esa interacción social pacífica y esencial para el sistema democrático -conforme la CCABA-  estructura el marco operativo del MP  donde  la misión del MPF consiste en garantizar que el litigio judicial se realice respetando la igualdad jurídica de las partes. A tal fin, deberá utilizar las herramientas del sistema acusatorio, de modo que se otorgue la tutela judicial efectiva a cada una de ellas, consistente en el ejercicio sustancial de sus derechos y la realización de los mismos en tiempo útil. 

 

  1. Legalidad e Interés Social

 

La descripción de los aspectos orgánicos del diseño de la estructura procesal  no es suficiente para satisfacer este principio de acceso a la justicia.

La CCBA (arts. 124/5) selecciona un gestor y garante del sistema, para ello crea  el Ministerio Público Fiscal autónomo.

En el esquema de organización judicial argentino el MPF aparece constitucionalizado a partir de la Constitución Nacional de 1994.

Adquiere vital trascendencia averiguar el alcance de la frase “Intereses generales de la sociedad” a fin de elucidar el rol del M. P. Fiscal.

A tal fin, es relevante traer la opinión del miembro informante de la mayoría de la Convención Constituyente del año 1994[13]  relativo al Ministerio Público, y muy especialmente la del diputado constituyente Jorge DE LA RUA, por cuanto su proyecto fue la base del dictamen de mayoría:

“MASNATTA: el Ministerio Público no es un ente servicial del Poder Ejecutivo, sino que le toca ejercer discrecionalmente la acción penal y velar por el principio de legalidad y por la recta administración de justicia.  

En primer lugar, como lo dice el dictamen en consideración, se debe promover la actuación de la Justicia. Es decir, se trata de un órgano destinado a asegurar la permanencia del servicio de justicia. Además, debe defender la legalidad y, lo que es muy importante, los intereses generales de la sociedad. A este respecto, aunque el dictamen en consideración lo ha omitido, quiero hacer referencia al importante debate que tuvo lugar en la Comisión, donde existió consenso sobre cuáles serían los extremos de esta función. Así por ejemplo, se ha indicado que debería tutelar la ética pública y atacar las manifestaciones delictivas que ponen en entredicho la credibilidad del sistema democrático -la Constitución colombiana lo hace con claridad-, como por ejemplo todas las actividades que como el lavado de dinero, el tráfico de drogas, la simulación fiscal y los procesos de licitación cuestionables, producen en el cuerpo social un descrédito o demérito con respecto al valor de la justicia y a la eficacia de su funcionamiento...

Jorge DE LA RUA: El servicio de justicia en nuestros tiempos no se satisface simplemente con la existencia de jueces independientes. No basta la relación ciudadano-juez, porque la complejidad de intereses, la calidad de sociales o colectivos de muchos de ellos y el desamparo de muchos ciudadanos para el acceso a la justicia, requieren de otro poder que genere la función de dinamizar, incitar o promover ante los jueces la actividad judicial.

De todos modos, como órgano extrapoder o como órgano del Poder Judicial, la esencia del Ministerio Público reside fundamentalmente en su independencia.

El sistema propuesto en el dictamen en consideración fija el gran objetivo del Ministerio Público, que es la defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad. Este es el gran objetivo de un ministerio que va a cubrir roles de defensa de la legalidad y de acción pública para la protección de intereses sociales y de sectores sociales desamparados. Por eso se diseña en una forma bicéfala, con un Ministerio Público fiscal que custodia la acción penal pública y los intereses colectivos, y un Ministerio Público pupilar que tiene por objeto la protección de los sectores desprotegidos de la sociedad.

  1. El Ministerio Público, tal como se propone en el despacho de la mayoría, tiene por objeto promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad. En este marco, corresponderá al Ministerio Público velar por el cumplimiento de la ley, no sólo por los particulares, sino también por los propios poderes y órganos del Estado (legalidad); y defender aquellos intereses que, por trascender el mero interés particular y ser compartidos por un número apreciable de personas en la sociedad, o para compensar solidariamente situaciones individuales de asistencia ante la justicia, se conceptualizan como generales.

En este contexto, la protección de los intereses sociales que el despacho de la mayoría asigna al Ministerio Público, le posibilitará cooperar en el control de eficiencia de la prestación del servicio de justicia.

Doctrinariamente, pocos autores han abordado específicamente la cuestión del alcance de esos intereses. Sin embargo -a mi parecer- es Cafferata[14] el más claro: “el interés que defiende el Ministerio Público Fiscal es el “general de la sociedad” sólo, principalmente o también porque es el de cada uno de sus integrantes (v. gr., como ninguno quiere que le roben, la protección de la propiedad es interés de todos), nunca podrá dejar de lado un perfil funcional de agente público al servicio del ciudadano que vea afectado su derecho o interés concreto por la comisión de un delito, que si bien ha confiado al Estado la tutela de éste, no lo ha renunciado a su favor. El aceptar esta última posición determinará que en el proceso penal, el Ministerio Público Fiscal se piense “del lado” de la víctima (que en realidad lo sea, por cierto), tanto ayudándola cuando ésta se constituya en querellante, como cuando la víctima no quiera o tenga dificultades para asumir esa condición, cumpliendo también un rol de representante de ella, sea que haya sido perjudicada en su condición de persona individual (v. gr., delitos contra la integridad corporal, libertad, etcétera), sea que lo haya sido en su condición de ciudadano integrante de la sociedad (v. gr., delitos contra la salud pública, administración pública, etcétera)”.

En esta materia, también son claras las definiciones de Ministerio Público de Chile.

Él aborda, como un elemento que envuelve considerable dificultad interpretativa, “la apreciación del compromiso grave del interés público[15], concepto subjetivo y un tanto ambiguo. Intentando acercarnos a elementos de juicio sobre el compromiso del interés público, conviene recordar que la norma en comento está tomada de la Ordenanza Procesal Penal Alemana y del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica. Dicha Ordenanza “contempla este principio con un triple objetivo, ofrecer una solución de índole procesal al problema del control de la criminalidad de bagatela; procurar un aceleramiento de la marcha de la administración de justicia; e intentar evitar en delitos de dicha entidad el efecto desocializante que suele ir unido al cumplimiento de una pena. Se perseguía de este modo, la descriminalización y la diversificación, como medios necesarios para concebir una persecución efectiva en el ámbito de la restante criminalidad”.[16] En Alemania, las Directrices Judiciales correspondientes a 1977[17], todavía vigentes, señalan que “existe interés público cuando la paz jurídica se ve perjudicada por encima del “círculo vital” del perjudicado y la persecución penal se constituye en un objetivo actual de la generalidad. Los autores añaden que sólo pueden ser circunstancias a tener en cuenta para valorar la existencia de interés público, aquéllas que sirvan asimismo para determinar la finalidad de la pena (o de la persecución penal). De hecho existe práctica unanimidad en la doctrina en cuanto a que el interés público en la persecución penal debe apreciarse según todas las consideraciones de prevención general y especial, que determinan la finalidad de dicha persecución, así como debe venir informado igualmente por aquellos elementos ponderativos”.[18]

Por otra parte, señala Ocampo,[19] refiriéndose a la actividad del MPF en cualquier fuero, que “el interés general no es simplemente el interés de la mayoría, ni la suma de los intereses individuales, sino aquel que, contemplando los intereses individuales, concilia éstos con los de la comunidad”.

En virtud de ello, el interés social o interés general a ser resguardado por el Ministerio Público Fiscal en causas en las que intervenga la Administración, “deberá estar destinado a resguardar aquello que no es disponible por los individuos ni por el propio Estado y cuya protección concierne a todos, pero que el constituyente ha colocado en cabeza del órgano Ministerio Público”.

“El/la Fiscal debe hacerse partícipe en el proceso, fiscalizando su debido desenvolvimiento y extremando aún más su participación cuando se encuentren involucrados intereses que exceden los planteos de las partes”.

Entonces es dirimente conceptualizar debidamente la frase: “procurar ente los tribunales la satisfacción del interés social” profundizando el análisis de su noción.

Explica J. DE LA RUA[20] que encuentra fundamento en diferenciar al antiguo abogado del rey, de las actuales funciones de abogado de la sociedad.

Al MPF le toca representar a la sociedad en la correcta aplicación de la ley en el proceso judicial. No representa a ningún poder del estado sino a todos sus habitantes.

Ahora bien, el Interés de la Sociedad  dentro del proceso penal no aparece nítidamente delineado.

La Constitución Nacional y la local declaran las garantías, establecen la estructura del proceso y su finalidad pero no definen dicho concepto. Tampoco lo encontramos en la ley 1903. 

El CPPCABA determina el deber de objetividad (art. 5), el deber de gestionar el conflicto (art. 91) y la facultad de oponerse a la suspensión del juicio a prueba (art. 205), pero carece de una directiva específica.

Por tanto, es una tarea de interpretación la que permitirá acercarnos a tal concepto.

Como primera aproximación, si bien entiendo que el interés social refiere -genéricamente- al proceso como regla de acceso a la Tutela Judicial Efectiva, lo central es que el Interés de la Sociedad está especialmente diseñado como una directriz constitucional, proyectada directa y específicamente a la gestión del “caso” y su problemática.

Explica Alvarado Velloso[21]que, cuando las personas se enfrentan en defensa de sus intereses -sin poder solucionarlos amigablemente- generan un conflicto. Esto es un dato sociológico que, ingresado al proceso judicial se lo denomina conflicto jurídico o, siendo más precisos: predicado ante el juez se lo nombra litigio jurídico.

Tal como señalaron MASNATTA y Jorge DE LA RÚA, el Ministerio Público Fiscal tiene discrecionalidad para el cumplimiento de sus misiones constitucionales y legales.

En este sentido, al instituir el MP  -tanto como órgano extrapoder o con independencia funcional- otorgándole el monopolio de la acción penal en representación de la sociedad, creó una nueva categoría de magistrados, el MPF, de igual naturaleza que los jueces.

Esta nueva institución constitucional -así estructurada- desplaza funciones que antes ejercían los jueces.

Ahora al MPF le corresponden el acceso a la justicia y la custodia del debido proceso; queda, en cabeza de los jueces, la función primordial de preservar la vigencia del estado de inocencia del imputado, controlando estrictamente el avance sobre sus derechos constitucionales, de modo imparcial.

Ambas tareas del MPF si bien doctrinariamente -se pueden resumir- como control de legalidad, trascienden la simple actividad formal de vigilancia legal del MPF como se lo conoció tradicionalmente, ya que se le asigna un rol comprometido con la aplicación eficiente de los recursos judiciales para que el conflicto del caso sea resuelto en tiempo útil.

Ahora bien, cuando la CN y la CCABA aluden al término Interés de la Sociedad, entiendo que no se están refiriendo a un concepto normativo-constitucional, sino que -conforme Alvarado Velloso- efectúan un abordaje sociológico de esta cuestión.

Ahora bien, ¿por qué el art. 91 utiliza el vocablo CONFLICTO y no el de LITIGIO? Nótese que -si bien quien dirime en el Litigio Jurídico siempre es el Juez-, el CPPCABA faculta al fiscal a solucionar el conflicto (art. 91; 199: h y 204) antes de presentar el litigio jurisdiccionalmente (art.206).

Aquí  la médula del problema:

El Fiscal debe ponderar la defensa del interés de la sociedad individualmente en cada caso con base a consideraciones vinculadas a la aplicación en concreto de la ley penal, haciendo uso de la discrecionalidad procesal para resolver la contienda aun sin darle “Estado Judicial”.

En este sentido, el interés social como dimensión sociológica implica -en principio- la defensa de ese sentimiento general de justicia de la comunidad[22] como contracara de la moneda del acceso a la justicia. 

Consiste en la realización del valor justicia entendido como un sistema que restablezca la igualdad de los sujetos con el fin de dirimir el conflicto.

Específicamente, la regla de acceso a la justicia en tiempo razonable autoriza al Fiscal a tratar el caso como una desavenencia entre personas y obtener la solución al conflicto, previo a judicializarlo.

Tamaña facultad de aplicación discrecional de la acción penal no puede ejercerse de modo absoluto o arbitrario en un estado constitucional democrático. Es más; se encuentra limitada por la estructura constitucional y legal que prevé a modo de un sistema de frenos y contrapesos el mismo límite al Min. Público Fiscal.

Este régimen se puede separar en controles externos, de carácter eminentemente político y controles internos vinculados a la unidad de actuación y dependencia jerárquica relacionada con la política criminal del Fiscal General.

Los límites externos empiezan con el nombramiento del Fiscal General bajo la forma   denominada “Designación Política” por parte de la Legislatura, por un período de 7 años -no reelegible- y que rinde cuentas ante la misma. La responsabilidad política se manifiesta de dos modos: uno, el “clásico” con la asignación de recursos la MPF en el presupuesto anual y el otro, bajo el régimen de control de los Criterios Generales de Actuación por parte de la legislatura.

Es de destacar que los Criterios Generales de Actuación son actos institucionales de gobierno del Ministerio Público Fiscal, orientados a fines político-criminales establecidos en la CCABA, donde se define el accionar del Ministerio Público Fiscal para un período de tiempo determinado en orden a la forma de resolver los conflictos con la ley penal.

Ahora bien, los CGA anuales implican que su contenido señala que los objetivos a cumplir por la Fiscalía Gral. para ese período, con sustento en valoraciones de política criminal  representa el marco operativo de gestión para todos los fiscales. Cartabón al que por el principio de unidad de actuación y dependencia jerárquica[23] deben someter su actuación todos los integrantes del MPF conforme las prescripciones de las leyes 1903 y 2303.

En este sentido, los límites internos consisten en disponer que los fiscales no puedan apartarse del Reglamento Funcional dictado por la Fiscalía General ni de las decisiones de política criminal adoptadas por el FG en base a los CGA, aunque pueden dejar a salvo su criterio.

Sólo dentro de este esquema de trabajo podrán usar la herramienta de la discrecionalidad a fin de conseguir la ejecución de la Política Criminal contenida en los Criterios Generales de Actuación en cada caso particular.

 

III. Síntesis

 

Es claro -entonces- que el marco de discrecionalidad de la acción del fiscal se encuentra acotado a la política criminal del Fiscal Genral en los términos descriptos.

El Fiscal, al velar por el cumplimiento de la ley, persigue siempre las conductas ilícitas de las personas y de los poderes y órganos del Estado,  para defender aquellos intereses que trascienden el mero interés particular y son compartidos por un número apreciable de individuos en la sociedad, compensando solidariamente situaciones individuales de acceso a la justicia.

Específicamente la función de los fiscales -en el proceso penal- implica por un lado, resolver el conflicto con la ley penal derivado de cualquier interacción social, conforme los criterios de política criminal fijados por la FG, con base en la herramienta procesal de Discrecionalidad de la Acción,  para lograr la realización del valor justicia dentro de un sistema que preserve o restablezca la igualdad de los sujetos con el fin de dirimir el conflicto.

 

*Walter Horacio Fernández – C.V. Fiscal de Cámara del Fuero P.C y F.. Abogado (U.B.A.).Becario Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA). Secretario General de la Asociación Argentina de Fiscales.Docente Universitario : UBA – UADE – UMSA- UB - Escuela y Academia de la Policía Federal Argentina y Prefectura Naval . Autor de libros y numerosas publicaciones d su especialidad

 

 

[1] - LAS “REGLAS DE BRASILIA “SOBRE LA SEGURIDAD JURÍDICA EN IBEROMAMERICA, ED. 1. SEGURIDAD JURÍDICA, INDEPENDENCIA Y RESPONSABILIDAD JUDICIAL Por: Juan Martínez Moya. Fundación CEDDET. 2009.

[2] - Víctor Manuel Rodríguez Rescia, EL DEBIDO PROCESO LEGAL Y LA CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS.; pág. 4 Actualmente, no es difícil constatar que el papel pasivo que desarrollan las víctimas de un delito dentro del proceso penal, además de impedirle el ejercicio de derecho de petición (artículo 25 de la Convención Americana), constituye una suerte de "victimización secundaria" que le depara perjuicios adicionales a los sufridos como consecuencia del delito y que  el debido proceso tiene, ante todo, dimensiones programáticas, no por esto menos vinculantes jurídicamente, que exigen la existencia, suficiencia y eficacia de un sistema judicial y procesal idóneo para garantizar ese derecho fundamental a la justicia, que no es, más que una consecuencia del monopolio del poder asumido por el Estado y la más importante manifestación del derecho de petición, que en la Convención Americana sobre Derechos Humanos se consagra en el artículo 25.

[3] - Entendida esta  como “el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una Pretensión” FUNDAMENTOS DEL DERECHO PROCESAL CIVIL. Eduardo J. COUTURE. Depalma. 1974. Pág. 57  y sig.

[4] - ADOLFO ALVARADO VELLOSO. INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO PROCESAL. Primera  parte. RUB1NZAL - CULZONI EDITORES; pág., 21. De tal modo, y a fin de completar la idea inicialmente esbozada ya se puede afirmar que la razón de ser del proceso es la erradicación toda fuerza  ilegitima en una sociedad dada. No importa al efecto que una corriente doctrinal considere que el acto de juzgamiento es nada más que la concreción de la ley, en tanto que otras amplían notablemente este criterio; en todo caso es imprescindible precisar que la razón de ser del proceso permanece inalterable: se trata de mantener lo paz social, evitando que los particulares hagan justicia por mano propia. ADOLFO ALVARADO VELLOSO. INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO PROCESAL. Primera  parte. RUB1NZAL - CULZONI EDITORES; pág., 21.

[5] - En Otto WALD (268:266)

[6] - CSJN, MATTEI, Angel. (272: 188).

[7] - Como se verá más adelante se trata de un concepto normativo en cuanto a remoción de barreras y prácticas jurídicas que impiden el ejercicio sustancial derechos. No debemos caer en el reduccionismo de considerar que es un contenido de este concepto, la remoción de barreras socio-económicas de exclusión social que corresponde a otros poderes del estado.

[8] - CIDH Caso Bulacio c Argentina. Considerando 38: d y 115. El derecho a la tutela judicial efectiva exige entonces a los jueces que dirijan el proceso a modo de evitar dilaciones y entorpecimientos indebidos.

[9] - Ver el artículo 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el artículo 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el artículo XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; el artículo 8.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y los artículos 5 y 6 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.

[10] - El Acceso A La Justicia Como Un Derecho Humano Fundamental: Retos Y Oportunidades Para Mejorar El Ejercicio De Los Derechos De Las Mujeres. Haydee Birgin y Natalia Gherardi.  Abogadas, Presidenta y Directora Ejecutiva de ELA (Equipo Latinoamericano de Justicia y Género). Artículo publicado en: Etchegoyen, Aldo (Coord.). (2008) Mujer y Acceso a la justicia. Buenos Aires: El Mono Armado. 1era edición.

[11] - Luigi FERRAJOLI. DERECHO Y RAZON, Pág. 579. “La separación del juez de la acusación, requerida por nuestro axioma A8 y ahora indicada como primera garantía orgánica, supone la configuración del proceso como una relación triangular entre tres sujetos, dos de los cuales están como partes en la causa, y el tercero súper partes: el acusador, el defensor y el juez. Esta estructura tríadica constituye, como se ha visto, la primera seña de identidad del proceso acusatorio. Y es indispensable para que se garantice la ajenidad del juez a los dos intereses contrapuestos -el de la tutela frente a los delitos, representado por la acusación, y el de la tutela frente a los castigos arbitrarios, representado por la defensa- que además corresponden a los dos fines, perfectamente compatibles en abstracto pero siempre conflictivos en concreto, que, como se ha visto, justifican el derecho penal. *Las partes que están en controversia acerca de un derecho», escribió Hobbes, «deben someterse al arbitraje de una tercera persona>”

[12] - Ver CSJN CASAL Voto Dr. MAQUEDA En este sentido, la imparcialidades una cualidad del debido proceso predicada respecto del Juez y que debe estar presente al momento de relacionarse con cualquiera de las partes. Se trata de una garantía objetiva que se desprende del art. 18 de la CN, se complementa con el art 8, inc. 1 de la CIDH en función del art 77 inc. 22 de la CN en concierto con los arts. 10, 13, inc. 3 y 119 de la CABA. Concluyentemente la imparcialidad es una obligación constitucional impuesta a todos los jueces.

[13] - CONVENCIÓN NACIONAL CONSTITUYENTE. 34ª Reunión  -  3ª Sesión Ordinaria (Continuación). 19 de agosto de 1994; pág. 4585 y sgts.

[14] - CAFFERATA NORES JOSÉ I. - MONTERO JORGE - VÉLEZ VÍCTOR M.-FERRER CARLOS F. - NOVILLO CORVALÁN MARCELO - BALCARCE FABIÁN - HAIRABEDIÁN MAXIMILIANO- FRASCAROLI MARÍA SUSANA - AROCENA, GUSTAVO A. MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL; pág. 568 y sgts.

[15] - Fiscalía Nacional. Instructivo General Nº 35, imparte criterios de actuación e instrucciones en materia de principio de oportunidad. Santiago de Chile, diciembre 15 de 2000.

[16] - “Criminalidad de Bagatela y Principio de Oportunidad: Alemania y España.” Teresa Armenta Deu, Edit. PPU. Barcelona. 1991, pág. 107.

[17] - Aquí es dirimente comprender que este modelo de gestión alemán se inserta en una estructura de fiscalía que forma parte del poder ejecutivo, dependiendo funcionalmente del secretario de justicia. Tanto en la CN como en la CCBA se crearon magistrados, por ello están investidos del poder constitucional para ejercer o cancelar la acción penal, superando aquella vieja objeción contra la Discrecionalidad de la Acción consistente en que lo fiscales al ser miembros del poder ejecutivo no podían interferir en las facultades que la CN confería al Poder Judicial.

[18] - Misma cita anterior, pág. 111.

[19] - Martin OCAMPO. DEFENSA DE LOS INTERESES DE LA SOCIEDAD. Revista Pensar Jusbaires, n°3.

[20] - Ídem nota 13.

[21] - Obra citada en nota 4, pág. 24 y sig.

[22] Esto lo encontramos en innumerables situaciones de la vida cotidiana. Nótese muchas  de las actividades sociales o culturales, desde el apoyo al ¨equipo chico¨ en una contienda deportiva, la identificación con el protagonista humilde y sencillo de las películas o tiras televisivas y la solidaridad con el débil en cualquier contienda, sea desde una pelea guerra hasta una callejera. Es la metáfora actualizada de David contra Goliat.

[23] TSJ Expte. nº 6182/08 “Ministerio Público - Fiscalía ante la Cámara de Apelaciones con competencia en lo Penal, Contravencional y de Faltas nº 1 s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Alegre de Alvarenga, Ramona s/ infr. art. 189 bis CP’”.