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OPINIÓN
29.12.2017

EL DERECHO A SER OÍDOS DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES EN MATERIA EDUCATIVA

Por Gustavo Daniel Moreno
Desde un marco teórico legal sólido, el Dr. Gustavo Moreno profundiza para Pensar JusBaires sobre el derecho a ser oídos las/los adolescentes en materia educativa, más precisamente el derecho de las/os adolescentes a participar activamente en la toma de las decisiones respecto de los planes de estudios.

 

Sumario: I. La cuestión a tratar y su motivación. II. El derecho a ser escuchado como parte integrante de la autonomía progresiva. III. El derecho a la educación y la participación colectiva de los estudiantes. IV. Acceso a la información pública para la participación. V. El derecho a la participación en los planes de estudios. VI. Conclusiones.

  1. La cuestión a tratar y su motivación

La Ministra de Educación del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires anunció a través de los medios masivos de comunicación la reforma educativa del nivel medio denominada “Secundaria del Futuro”, aportando mediáticamente algunas características, como lo es su implementación en el primer año, en diecinueve escuelas secundarias, durante el ciclo lectivo 2018, y la obligatoriedad de prácticas educativas en el último año del secundario.

El diseño de un nuevo plan de estudios no puede ser reprochado jurídicamente por encontrarse dentro de una actividad administrativa y discrecional del Poder Ejecutivo; en cambio sí lo es la falta de información pública y la falta de participación estudiantil en el debate, de manera previa a su implementación, lo que motivó -en su oportunidad- el rechazo de los Centros de Estudiantes secundarios a la reforma, que resolvieron la ocupación pacífica de  establecimientos escolares por algunas semanas.

El Ministerio de Educación no aplicó la ley de mediación escolar (ley 3.055 Sistema Integral de Mediación Escolar) aun cuando se trataba de un conflicto grupal institucional en el ámbito escolar (art. 4 del Anexo I del decreto reglamentario 586/11), sino que respondió criminalizando las ocupaciones estudiantiles a través de denuncias penales.

Un fuerte debate en distintos medios de comunicación, trasladado posteriormente a los estrados judiciales, se dio no solamente en torno a la “legalidad de las tomas de las escuelas”, sino también a “¿por qué estudiantes menores de edad se creían con el derecho a opinar sobre una reforma educativa proyectada por personas adultas y supuestamente idóneas en la materia?”. Intentaré desde la óptica del derecho de la infancia poder dar una respuesta seria y jurídica a esta última pregunta.

  1. El derecho a ser escuchado como parte integrante de la autonomía progresiva

En la República Argentina la vigencia del Código Civil y Comercial a partir del 1 de agosto de 2015 (ley 26.994 y ley 27.044) reafirmó la noción de considerar al niño como sujeto de derecho, así como el reconocimiento de su autonomía progresiva, entendida como su aptitud para ejercer por sí mismo los derechos constitucionales y legales consagrados en el plexo normativo.

Dicha autonomía progresiva ya estaba reconocida en la Convención sobre los Derechos del Niño (ley 23.849  de raigambre constitucional, art. 75 inciso 22 C.N.), a través de su art. 5 donde establece que los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza por sí sus derechos.

El mencionado contenido normativo tiene relación directa con la segunda parte del primer párrafo del art. 18 de la CDN., cuando indica que la preocupación fundamental de los padres debe ser el interés superior del niño (art. 3.1. CDN.), que se patentiza específicamente en la garantía convencional al niño -que esté en condiciones de formarse un juicio propio- de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afectan, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de la edad y madurez (art. 12.1. CDN.), a lo que se suma su derecho a ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado (art. 12.2. CDN). Recordemos que, tanto el alcance del derecho a ser oído como del derecho a la participación en los procedimientos, han sido reglamentados con claridad en la Observación General n° 12 “El derecho del niño a ser escuchado” (2009).

En el ámbito nacional, la ley 26.061 señala que el interés superior de todo niño comprende su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales (art. 3, inciso d), mientras el art. 24 consagra el derecho a opinar y a ser oído teniendo en cuenta su madurez y desarrollo (inciso b).

La legislación nacional -como también la legislación provincial- avanzó con anterioridad a la sanción del Código Civil y Comercial en el reconocimiento de la autonomía progresiva de los niños, habiéndose dictado por ejemplo, en materia de salud la ley 26.529 “Derechos del Paciente” (modificada por la ley 26.742) que establece que las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a intervenir conforme a la ley 26.061 en la toma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos o biológicos que involucren su vida o su salud (art. 2 inciso e); agregando su decreto reglamentario 1.089/2012 que los profesionales de la salud deben tener en cuenta la voluntad de las niñas, niños y adolescentes sobre las terapias o procedimientos, según su competencia y discernimiento.

Asimismo, la ley 25.673 creó el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable, con su decreto reglamentario 1.282/2003, cuyo art. 4 establece como criterio etario los catorce años. La ley 26.743 consagró la rectificación registral del sexo para personas menores de edad aún con asistencia letrada (art. 5 in fine), reafirmando el criterio de capacidad progresiva. La ley 26.774 modificó el art. 7 de la ley 346, y reguló el derecho a voto a partir de los dieciséis años; y la ley 26.877 en materia de educación consagró la participación de estudiantes de nivel secundario (adolescentes) en los centros de estudiantes.

En este contexto favorable al reconocimiento legislativo de la autonomía progresiva, aparece el nuevo Código Civil y Comercial que en su art. 1 establece como fuentes: a las leyes que resulten aplicables, a la Constitución Nacional y a los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte, debiéndose tener en cuenta la finalidad de la norma. Y en su art. 2 regula que la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, y los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.

En este lineamiento, y no en otro, el mismo Código Civil y Comercial introduce clara y expresamente esta autonomía progresiva cuando refiere en el art. 25 a la diferencia entre niño y adolescente (a partir de los trece años) creando dos diferentes franjas etarias para el ejercicio de los derechos. El art. 26 permite aceptar o rechazar a partir de los trece años tratamientos invasivos en determinadas circunstancias, y a partir de los dieciséis años ser considerado como un adulto para el cuidado del propio cuerpo. El art. 261, inciso c) establece la presunción de discernimiento para los actos lícitos a partir de los trece años; y el art. 639, inciso b) precisa que a mayor autonomía progresiva disminuye la responsabilidad parental para el ejercicio de los derechos.

En este marco teórico legal se intentará profundizar en el presente trabajo el derecho a ser oídos de las/os adolescentes en materia educativa, más precisamente el derecho de las/os adolescentes a participar activamente en la toma de las decisiones sobre los planes de estudios.

Los derechos de las personas menores de edad se debaten en procedimientos administrativos, como en distintos procesos judiciales que tramitan en diferentes fueros, y donde el eje central en la faz adjetiva debe ser la “accesibilidad” de la persona menor de edad al órgano administrador y/o al Servicio de Justicia, y la consecuente posibilidad de actuar “de manera directa” o a través de una “representación” para la exigibilidad y la eficacia de sus derechos. De esta manera, la persona menor de edad ejerce por sí misma su participación en el marco de su autonomía progresiva.

El derecho a ser oído (mejor dicho “el derecho a ser escuchado”) guarda con “el derecho a la participación” una relación de género a especie, donde el concepto genérico (de mayor extensión) es el “derecho a ser oído”, mientras que el concepto específico (de menor extensión e incluido en el concepto genérico) es el “derecho a la participación”.

Es decir, que todo niña o niño tiene derecho a ser oído (escuchado) en todo procedimiento administrativo o proceso judicial, mientras que no toda persona menor de edad participará activamente y de manera directa (formulando peticiones concretas) en un procedimiento administrativo o en un proceso judicial, ya que el ejercicio de sus derechos estará sujeto a que tenga edad y grado de madurez suficiente (presumida a los trece años), conforme lo establece el art. 24, inciso b) de nuestro nuevo Código Civil y Comercial.

  • El derecho a la educación y la participación colectiva de los estudiantes

El derecho a la educación se encuentra garantizado en distintos instrumentos internacionales, en leyes nacionales y locales, y en el caso específico de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires está tutelado por el ordenamiento jurídico constitucional local (art. 23 y 24 CCABA, derecho a la educación); y cuando se trata de una reforma educativa, este derecho se encuentra en su faz dinámica y operativa, lo que implica además el resguardo del derecho constitucional a la información pública sobre la gestión de los actos de gobierno (arts. 1 y 33 Constitución Nacional, arts. 1 y 105, inciso 1º, CCABA.), y a la garantía constitucional a la participación activa en el debate del plan de estudios (Observación General 12 -párrafos 10 y 111- del Comité sobre los Derechos del Niño), art. 126 inc. i) de la ley 26.206 y art. 24 CCABA.).

Se trata de derechos constitucionales intrínsecamente ligados a cualquier reforma educativa que no solamente puede afectar los derechos individuales y divisibles de las/os estudiantes, sino que puede representar un hecho único que provoque una afectación común a todo el alumnado identificándose así como una causa homogénea de una eventual lesión colectiva al derecho a la educación en cuanto a una clase determinada.

En este sentido, la conducta del Estado destinada a implementar una reforma educativa para el nivel secundario, sin información pública completa, veraz, adecuada y en tiempo oportuno; y sin un mecanismo razonable para la participación en el debate por parte del estudiantado, importará la verificación de una causa común para viabilizar una acción colectiva, representando una cuestión de trascendencia pública por el interés del grupo que se afecta, que además puede ser definido como vulnerable por su edad.

Sin dudas nos encontraremos frente a un supuesto de participación necesariamente colectiva, donde el ejercicio individual no aparece justificado en cuanto a los efectos comunes, ni bien se advierta que una reforma educativa afectará a todo el colectivo de un estudiantado, cuya participación puede estar representada no solamente por los progenitores sino por el Ministerio Público Tutelar.

La representación principal del Ministerio Público Tutelar está plasmada en el art. 103, inciso b) ap. i del CCyC, en el interés público que su función representa en cuanto a los derechos indisponibles, y en la propia naturaleza colectiva de la vulneración de los derechos económicos, sociales y culturales (en este caso del derecho a la educación), cuyo resguardo se pone en cabeza del Ministerio Público Tutelar en el último párrafo del art. 103 CCyC, lo cual permite afirmar que el Ministerio Público Tutelar tiene la representación de los derechos de incidencia colectiva de las personas menores de edad.

En lo específico del Ministerio Público es dable señalar que la demostración de un “interés público” respecto de un grupo de adolescentes -que predomina sobre los derechos de los representantes legales- justifica la procedencia de la representación principal del Ministerio Público. No puede exigirse a cada representante legal que se vea obligado a iniciar acciones administrativas y legales de carácter individual, ya que el ejercicio individual no aparece justificado ante la clara afectación al derecho a la educación en su faz colectiva, como también a los factores sociales que muchas veces actúan como barreras para la actuación de los representantes legales de las personas menores de edad.

  1. Acceso a la información pública para la participación

En primer lugar, cabe destacar que no se desconoce la competencia administrativa de la autoridad pública educativa para diseñar y poner en funcionamiento una reforma educativa.

Lo que se pretende de cualquier autoridad administrativa -que haya tomado la decisión de implementar una reforma educativa- es que brinde vías o canales de acceso a la información pública sobre dicha reforma educativa; e implemente a su vez, un mecanismo de participación adecuado y razonable en el debate de dicha reforma, bajo el presupuesto de que el mismo constituirá un foro activo de discusión por un tiempo predeterminado en función de las circunstancias del caso, y no de decisión, la que se mantiene inalterada en manos de la autoridad pública educativa.

Recuérdese que toda persona tiene derecho a solicitar y recibir información completa, veraz, adecuada y oportuna de cualquier órgano perteneciente a la Administración (art. 1 ley 104), lo que se desprende de una manda constitucional para el Poder Ejecutivo, quien debe arbitrar los medios idóneos para poner a disposición de la ciudadanía toda la información y documentación atinente a la gestión de gobierno de la Ciudad (art. 105, inciso 1º de la Constitución de la Ciudad), en tanto una de las características de la forma representativa republicana de gobierno para todo el país es la publicidad de los actos de gobierno (conf. arg. arts. 1 y 33 de la Constitución Nacional, art. 1 Constitución de la Ciudad).

Adviértase que se encuentra en juego, sin dudas en primer lugar, el derecho de todos/as los/as estudiantes a recibir de parte del Estado información pública adecuada, veraz, completa, y en tiempo oportuno.

La capacidad de acceder a una información con estas características es un elemento fundamental de los derechos de los/as alumnos/as, pues ese conocimiento es un presupuesto insoslayable para poder expresarse fundadamente, deliberar y formar opinión sobre la razonabilidad de las medidas propuestas, y que se adoptarán por parte de las autoridades públicas educativas.

  1. El derecho a la participación en los planes de estudios

La Observación General n° 12 (“El Derecho del Niño a ser Escuchado”) de la Convención sobre los Derechos del Niño, dictada en 2009 por el Comité de los Derechos del Niño (O.N.U.) dispone en su párrafo 10: “ …Aunque se encuentren con dificultades para evaluar la edad y la madurez, los Estados partes deben considerar a los niños como un grupo que debe ser escuchado, por lo que el Comité recomienda enérgicamente que los Estados partes hagan el máximo esfuerzo por escuchar a los niños que se expresan colectivamente o recabar sus opiniones” (el remarcado me pertenece).

En el párrafo 111 del mismo texto convencional se establece: “… Más allá de la escuela, los Estados partes deben consultar a los niños a nivel local y nacional sobre todos los aspectos de la política educativa, en particular sobre el fortalecimiento del carácter adaptado a los niños del sistema docente, las posibilidades de aprendizaje regladas y no regladas que brinden a los niños una "segunda oportunidad", los planes de estudios, los métodos de enseñanza, las estructuras escolares, los niveles de exigencia, los presupuestos y los sistemas de protección de la infancia” (el remarcado me pertenece).

A su vez, el art. 126, inciso i), de la Ley de Educación Nacional (ley 26.206) claramente señala: “Los/as alumnos/as tienen derecho a: “…Participar en la toma de decisiones sobre la formulación de proyectos y en la elección de espacios curriculares complementarios que propendan a desarrollar mayores grados de responsabilidad y autonomía en su proceso de aprendizaje” (el remarcado me pertenece).

El segundo párrafo del art. 24 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dispone que el Estado local: “Organiza un sistema de educación administrado y fiscalizado por el Poder Ejecutivo que, conforme lo determine la ley de educación de la Ciudad, asegure la participación de la comunidad y la democratización en la toma de decisiones” (el remarcado me pertenece).

Los antecedentes convencionales, constitucionales y legales reseñados reconocen la participación estudiantil en la toma de decisiones públicas educativas con un contenido mínimo de carácter “consultivo” y “deliberativo”. No existen leyes o decretos, nacionales o locales, que hubieran reglamentado el mecanismo que mejor asegure dicha participación con relación a la toma de decisiones sobre los planes de estudios. Sin embargo, la manda constitucional no puede desconocerse, en tanto los derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos.

Y en tal sentido, corresponde afirmar que la “participación efectiva” debe ser lógica, adecuada, y razonable en el tiempo, a través de un mecanismo participativo previsto anticipadamente por un cronograma, abierto al estudiantado organizado en los Centros de Estudiantes (leyes 137 y 26.877), amplio desde el punto de vista temático, y deliberativo en cuanto a integralidad de las cuestiones relativas a la reforma educativa, requisitos éstos que no se reflejan en las actas acompañadas.

Lo dicho implica la instauración de una instancia de participación en el proceso de toma de decisión de la reforma educativa, en la cual debe habilitarse al estudiantado un espacio institucional para que exprese su opinión, debiendo ser la finalidad permitir y promover una efectiva participación estudiantil y confrontar en forma transparente y pública las distintas opiniones, propuestas, experiencias, conocimientos e informaciones existentes sobre la reforma educativa que se trate.

De esta manera, se analizará la información que se encuentre disponible y aquella que aún no se ha generado. Y se permitirá el cumplimiento de los requisitos de oportunidad e inmediatez, asegurando un canal de comunicación y difusión que será efectivo, formal, previsible y adecuado.

El mecanismo debe permitir exponer, intercambiar y refutar las opiniones, y como consecuencia, ratificar las percepciones iniciales o bien modificarlas como consecuencia del debate. Debería crearse e implementarse un mecanismo, a la manera de las audiencias públicas por ejemplo, que permita construir alternativas destinadas a formular una síntesis de las diferentes opiniones superando las contradicciones, y que desde el punto de vista democrático sea sustancial en la formación de ciudadanía para los/as estudiantes, sin descartar la intervención de personal docente, no docente, y toda persona afectada que demuestre un interés particular o general.

  1. Conclusiones

En materia educativa, la participación de los estudiantes no se satisface con la mera notificación de la existencia de una reforma, o la publicación de una reforma educativa preestablecida de manera inconsulta, o algunas reuniones informativas previas. Es un imperativo constitucional garantizar la participación estudiantil en instancias públicas de discusión y debates, con cronograma y temarios, debidamente notificadas de acuerdo al procedimiento administrativo vigente, para que tal participación sea susceptible de ser ponderada por la autoridad de aplicación al momento de establecer la reforma educativa.

Por ello, se puede concluir claramente que toda reforma educativa en la que no exista información pública completa, veraz, adecuada y en tiempo oportuno, y respecto de la cual no se hubiese implementado un mecanismo participativo, previsto anticipadamente por un cronograma, abierto al estudiantado organizado en los Centros de Estudiantes, amplio desde el punto de vista temático, y deliberativo en cuanto a integralidad de las cuestiones relativas a la reforma educativa, importará un comportamiento material lesivo a derechos y garantías constitucionales, y necesariamente deberá ser calificado como una vía de hecho nula.

 

*Abogado (U.B.A.). Especialista en Derecho de Familia (U.B.A.). Asesor Tutelar ante la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario CABA. Secretario General de la Asoc. Arg. de Magistrados, Funcionarios y Profesionales de la Justicia de Niñez, Adolescencia y Familia (AJUNAF).